Sentencia Penal Nº 233/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 220/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00233/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000220 /2009 P

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000430 /2007

Apelante: Gabriel

Procurador: Jorge Ignacio Freire Rodriguez

Letrado: Ricardo Martínez Geijo

Apelante: Marino

Procurador: José Manuel Lema Maquiera

Letrado: Julio Teixeira Rodríguez

SENTENCIA Nº 233

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, Presidente

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

Doña BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

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PONTEVEDRA, doce de Noviembre de dos mil nueve

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 430/07, los recursos de apelación

interpuestos por el Procurador JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, en representación de Gabriel , y el interpuesto por el procurador JOSÉ AMNUEL LEMA MAQUIERA, en representación de Marino , contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL Nº 3 DE PONTEVEDRA. Fueron parte los mencionados

recurrentes y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 30 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO como autores penalmente responsables de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA ya definido, a los acusados Ángel , Gabriel y a Marino en quienes concurre la circunstancia atenucante analógica de drogadicción, y además en el último la agravante de recincidencia, imponiéndole a cada uno de ellos la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales".

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación:

"Probado y así se declara que sobre las 3,45 horas del día 22 de octubre de 2006, los acusados, Ángel , Marino y Gabriel , de común acuerdo y con él ánimo de obtener un beneficio económico se dirigieron en el vehículo furgón Ford Tansit matrícula U-....-QR a la zona de Monte- Sanguiñeda (Porriño) donde se encuentra la empresa "Talleres Hermanos López". A la altura de dicha empresa detuvieron el vehículo saliendo del mismo los tres acusados; y Ángel saltaba la valla de cierre hasta introducirse en las instalaciones de dicha empresa en cuyo interior localizó varios rollos de cable eléctrico que los pasó por encima del cierre, recogiéndolos en el exterior los acusados Marino y Gabriel introduciéndolos en el interior del furgón.

En ese momento se personó en el lugar la Guardia Civil localizando en el interior del furgón varios rollos de cable eléctrico.

Marino ha sido ejecutoriamente condenado en fecha 23-11-2004 por el Juzgado de lo penal Número 2 de Vigo por un delito de robo a la pena de cuatro meses de multa".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Gabriel y la de Marino , interpusieron recursos de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en su escritos, que se hallan unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por éste se presentó escrito de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Fundamentos

Primero: Se solicita en primer lugar por el recurrente Marino la nulidad de la sentencia por vulneración del art. 24 de la Constitución en base a que se le han denegado pruebas en la instancia (pericial del médico forense y declaración del coacusado), pruebas que el apelante consideraba necesarias y cuya inadmisión refiere, que le provoca indefensión.

No cabe desde luego estimar el motivo del recurso en base a la inadmisión de las pruebas propuestas. Y así, ante la denegación de prueba, era procedente de conformidad con lo dispuesto en el art. 790 de la L.E.Cri ., solicitar la práctica de la prueba en ésta alzada, pero no cuestionar la pertinencia o no de la misma en primera instancia.

Por ello, no puede apreciarse pues, indefensión real y efectiva alguna, requisito esencial que para la declaración de nulidad exige el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo tenerse en cuenta también que como dice el T.C. en sentencia de fecha 14 de julio de 2.003 entre otras " También es doctrina constitucional asentada que no se puede invocar con éxito la indefensión con relevancia constitucional si quien la alega ha contribuido a su producción con su conducta negligente o imperita (por todas, STC 310/1993, de 25 de octubre )".

A mayor abundamiento no cabe obviar que la prueba pericial fue admitida en primera instancia e intentada en dos ocasiones, no pudiendo ser realizada al ser desconocido el recurrente en la dirección indicada, sin que ante ello la parte hubiese aportado la dirección correcta; por otra parte llama la atención que se alegue que la presencia de los acusados en juicio era importante, cuando uno de ellos era precisamente el propio recurrente, el cual fue citado debidamente para juicio, al que ni compareció ni alegó causa que se lo impidiera.

Por ello pues ha de ser desestimado el motivo del recurso analizado.

Segundo: Por ambos recurrentes ( Marino y Gabriel ) se alega error en la apreciación de la prueba, manteniendo ambos en sus respectivos recursos, que no tuvieron intervención en los hechos, pues se encontraban en el interior de la furgoneta consumiendo cocaína.

La sentencia de instancia basa la condena en las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil, que sorprendieron a los acusados el día de los hechos.

Refieren los Guardias Civiles efectivamente que se personaron en los exteriores de la empresa "Talleres Hermanos López" y observaron como una persona saltaba el muro de cierre y los otros dos estaban en la parte de atrás de la furgoneta cargando, refiriendo además que en el interior de la furgoneta había varios rollos de cable.

Cierto que los Guardias Civiles manifiestan que no vieron materialmente a los recurrentes cargando el cable en la furgoneta, ahora bien de ello no cabe desde luego extraer la pretensión absolutoria.

Y así, como refiere ya la Juez a quo los Guardias Civiles refieren que los rollos de cable eran muy pesados, que una persona sola es complicado que los pudiese cargar, ya que además tenía que pasarlos por el muro de cierre de la valla; manifiestan igualmente los Guardias Civiles que en la parte de atrás de la furgoneta había mas cable y son contestes a la hora de manifestar que había dos chicos en el exterior de la furgoneta, precisando además el Guardia Civil NUM000 , que uno de ellos estaba más próximo a la valla.

Pues bien, ante la contundencia de dichos datos no cabe sino compartir la conclusión a que llega la Juez a quo, de que los acusados actuaban de común acuerdo, dada la dinámica de los hechos; no pudiendo además olvidarnos de la hora en que se producen los mismos (3?45 horas), en la que no se justifica la presencia de los acusados en dicho lugar, sin que pueda admitirse que se encontraban en el interior del vehículo simplemente consumiendo cocaína y no se enteraron de los hechos, desde el momento en que en el interior de la furgoneta había mas cable (manifiesta el Guardia Civil NUM001 que "la furgoneta estaba a tope") lo que desde luego impide ya aceptar la versión de los recurrentes, sin que por otra parte haya motivo para dudar de la versión de los Guardias Civiles en cuanto a la situación de los recurrentes en el lugar, máxime cuando existía otra persona a la que sí sitúan desde un primer momento en el interior del vehículo en el asiento del copiloto, y es que a mayor abundamiento los Guardias Civiles refieren que llegaron de frente al vehículo de los acusados y que los que estaban en la parte de atrás, no los vieron llegar, lo que igualmente echa por tierra la versión de éstos relativa a que "cuando vio de frente a la Guardia Civil procedió a bajar del vehículo".

Por todo cuanto queda expuesto, estimándose pues correcta, la valoración realizada por la Juez a quo y habiéndose practicado prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, han de desestimarse los recursos interpuestos en cuanto alegan error en la valoración de la prueba.

Tercero: Finalmente la Juez a quo aplica la atenuante analógica de drogadicción en base a que los recurrentes son drogodependientes descartando la eximente al desconocerse la situación de los acusados a la fecha de los hechos.

Se comparte igualmente la conclusión a que llega la Juez a quo.

Conforme a la doctrina constante del TS entre las que destaca la de 27 de marzo de 2000, la de 16 de octubre de 2001 etc., "... el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SSTS 31.7.98, 23.11.98; 27.9.99; 20.1.00 )".

Por otra parte es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo, como señala la STS núm. 1257/2003, de 25 de septiembre .

En el presente caso únicamente se ha podido constatar a través de los informes obrantes en autos la drogadicción de los acusados (fumador de heroína se dice en el informe médico de Gabriel , y con respecto a Marino el Centro Alborada informa que acudió en el año 95 solicitando tratamiento por su problema de drogodependencia a la heroína, que desde el 7 de septiembre de 2004 se encontraba en un programa de mantenimiento con metadona con un cumplimiento irregular del mismo) pero dichos informes no permiten afirmar la existencia de trastornos físicos y psíquicos derivados de una intoxicación plena o de una situación de síndrome de abstinencia inhabilitante de su capacidad cognoscitiva o volitiva, por lo que y ante la total ausencia de prueba acerca de que los acusados actuaran en el momento de los hechos a causa de un síndrome de abstinencia (no relatan tampoco los Guardias Civiles que sorprendieron a los acusados, ninguna actitud compatible con dicho síndrome), o tengan mermadas o limitadas sus facultades mentales como consecuencia de la dependencia a sustancias estupefacientes, solo es posible la aplicación de la atenuante simple de drogadicción, confirmando pues la sentencia apelada.

Cuarto: Procede declarar de oficio las costas de la alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición de los recursos.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por Gabriel y Marino , contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 39/06 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra , la cual se confirma declarando de oficio las costas de la alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.