Sentencia Penal Nº 233/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 308/2010 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26MADRID00233/2010

RP 308/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Veintiséis

ROLLO DE APELACION 308/10

PROCEDENTE DE JUZGADO PENAL 27 DE MADRID

JUICIO RAPIDO 509/09

SENTENCIA Nº 233/10

Ilmos Sres.

Dª Teresa Arconada Viguera

(Presidenta)

D. Leopoldo Puente Segura

Dª Fátima Durán Hinchado

En Madrid a catorce de abril de 2010

VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Rápido 509/09, procedentes del Juzgado Penal 27 de Madrid, por presunto delito de maltrato, contra Pablo , representado por la Procuradora Dª Inmaculada Guzmán Altuna, y defendido por el Letrado D . José Manuel Pascual Guillén.

Ha ejercitado la acusación particular Martina , representada por el Procurador D. Luis María Carreras de Egaña, y asistida por el Letrado D. Ángel Gomzález Nieto.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2009, en la que constan los siguientes hechos probados:

Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 3,30 del día 6 de diciembre de 2009, el acusado Pablo , mayor de edad, sn antecedentes penales, cuando se encontraba en el domicilio familiar sito en la calle Soto del Parral de Madrid, comenzó una discusión con su pareja Martina , en presencia de su hija menor, y con ánimo de menoscabar su integridad física, la agarró del pelo, golpeándola en el brazo, sin objetivarse lesiones, diciéndole "como vayas a denunciarme ya verás".

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

Condeno al acusado Pablo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito de violencia de género, asimismo definido, a la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 500 metros a Martina , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de tres años, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Pablo , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y que en su lugar se dicte otra que sea absolutoria a su favor.

Se alega por el recurrente la incorrecta denegación de la dispensa legal a declarar contra su marido reconocida por el artículo 416 de LECr . y falta de motivación de la pena impuesta.

Respecto al primer motivo hay que señalar que la STS 797/10, de 5 de marzo de 2010 , establece respecto a la dispensa a declarar : "La muy conocida STS de 27 octubre de 2.004 , viene a precisar que el presupuesto de la dispensa del artículo 416.1 es que medie la obligación de declarar. Y razona que "En el presente caso no existe tal presupuesto en la medida que fue Yolanda quien espontáneamente acudió a la Comisaría de Alcázar de S. Juan -folio 1-denunciando a su padre, denuncia que inició el procedimiento judicial, y en esta situación en que es la propia víctima la que denuncia ,es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que tras la declaración/denuncia inicial de la víctima, se le recibió en sede judicial -folio 21- en concepto de perjudicado, a presencia del Juez, Secretario y Letrado designado expresamente por el detenido. Ninguna tacha puede efectuarse a tal declaración que, por ello, es susceptible de ser valorada e integrar la actividad de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia."

En sentido coincidente con las resoluciones anteriores, encontramos el A TS de 29 de marzo de 2006, que reitera la doctrina expuesta en la Sentencia citada en último lugar, de que en una situación como la que se contempla, en la que la víctima, hija menor afín del acusado es la que, espontáneamente denuncia los hechos, poniendo en marcha el procedimiento penal, las prevenciones delart. 416son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia.

Por su parte, la STS de 12 de julio de 2.007 , avanza un paso más, al señalar que el artículo 416.1de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.

Abundando en este criterio, la STS de 20 febrero de 2.008 , a que antes hemos hecho referencia, por cuanto declaraba la nulidad de las declaraciones efectuadas por mujer testigo incluida en el ámbito del 416.1, sin que fuera advertida de su derecho, también viene a precisar, con meridiana claridad que "Esa dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagaciónde hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la "notitia criminis", se indaga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga.

No obstante este criterio jurisprudencial predomina en la actualidad el establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.

Planteamiento que se expresa, entre otras, en lasSSTS. 28.11.96, 18.4.97, 17.12.97 y 26.5.99que entendieron que es obligación del Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren dispensados de la obligación de declarar por ser pariente del acusado con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia será nula.

Criterio que se ha mantenido en sentencias como la de 10.5.2007 , en la que se

señalaba que el deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art. 416,1º LECrim alcanza no sólo al Juez, sino también a la policía , declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado.

La STS. de 20.2.2008 , declara la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, al no ser advertida por la policía, ni por el Juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.

Igualmente la STS. 13/2009 de 20.1declara , que cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim , una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley , que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416 , lo que sin dificultad puede extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en elartículo 416 de la LECrim, en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía delartículo 714 de la misma Ley. En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.

En este sentido la STS. 129/2009 de 10.12 , en un supuesto de una testigo, hija del acusado, en el acto del juicio oral y aún cuando ya había prestado declaración durante la instrucción, optó por abstenerse de declarar, de acuerdo con los arts. 707 y 461.1 de la LECrim , vino a sostener que la "libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado de acuerdo con el art. 707 LECrim . en relación con el art. 416 LECrim . en el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial", e insistió en que "tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial elart. 714que permite la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario".

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase perjudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim, salvo en algunos casos de "denuncia espontánea". Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim. y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707 , deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el articulo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.(.........)

El hecho de que no se pueda tener en cuenta la declaración del testigo-víctima pueda no determinar necesariamente que siempre se tenga que dictar sentencia absolutoria porque podrían existir otras pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia en cuanto supongan que el contenido de aquella declaración de algún modo haya sido introducido en el Plenario de acuerdo con los principios del derecho probatorio".

Siendo esta la doctrina del Tribunal Supremo no cabe valorar las declaraciones de la testigo Martina que en el acto del juicio quiso acogerse a su derecho a no declarar, por lo que debe examinarse si hay otra prueba que permita enervar la presunción de inocencia y a estos efectos hay que valorar las declaraciones del imputado que como se recoge en la sentencia reconoció los hechos imputados en la instrucción, aunque los negó en el momento del juicio.

Y como se recoge en la SAP Pontevedra de 17 septiembre de 2008 "Los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma y, como regla general, en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, sin que quepa otorgar tal carácter probatorio a las diligencias llevadas a cabo en la fase instructora, que constituyen solamente actos de investigación. Se ha recalcado que no cabe otorgar valor probatorio a las declaraciones sumariales que hayan sido simplemente leídas o dadas "por reproducidas" en el acto del juicio oral, dado que las declaraciones no constituyen prueba documental, sino -lo que es distinto- prueba documentada o con reflejo documental y las garantías del proceso justo imponen que cuanto existe un testigo presencial, el órgano judicial le ha de oír directamente y formar su convicción a partir del testimonio prestado a su presencia, con la necesaria inmediación, a fin de percibir directamente los elementos que puedan ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad. (Así Ss. T.C. 206/2003, de 1-12 EDJ 2003/172102 ; 2/2002 EDJ 2002/417 ; 49/1998, de 2-3 EDJ 1998/2928 ; 265/1994, de 3-10 EDJ 1994/9199 ; 133/1994, de 9-5 EDJ 1994/4106 ; 161/1990, de 19-10 EDJ 1990/9535 ; etc. y Ss.T.S. de 14-10 EDJ 1987/7310 y 24-11-1987, 561/1995, de 18-4 EDJ 1995/2525 ; 377/1997, de 20-3 EDJ 1997/3084 ; 620/1998, de 6-5 EDJ 1998/4871 ; 1573/2000, de 10-1 EDJ 2000/440 , etc .).

Dicha regla general admite, no obstante, algunas excepciones. Una de ellas consiste en admitir que las pruebas aptas. para enervar la presunción de inocencia del acusado consistan en declaraciones del acusado o de testigos, prestadas en legal forma, pero no en el plenario, sino en la fase de instrucción del proceso, cuando el declarante se retracte en el plenario de estas declaraciones, siempre que se haya seguido el cauce prevenido en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , y al respecto cabe recordar aquí lo expresado en la reciente S.T.S. de fecha 15 de noviembre de 2.007 EDJ 2007/206073 : " ... Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 EDJ 2001/1606 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997 EDJ1997/7871 EDJ 1997/7871 ; 14 de mayo de 1999 EDJ1999/7982 EDJ 1999/7982 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 EDL1882/1 procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 EDJ1996/7509 EDJ 1996/7509 y 20 de mayo de 1997 EDJ1997/3198 EDJ 1997/3198 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 EDJ1997/6366 EDJ 1997/6366 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada... La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 EDL1882/1 , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo LECr EDL 1882/1 EDL1882/1 .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial"

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa nos conduce a estimar que en el presente caso se cumplieron los requisitos anteriormente dichos , puesto que, el recurrente, de forma imprecisa negó en el acto del juicio, los hechos que se le imputaban, pero interrogado por la acusación sobre lo declarado en la instrucción, se puso de manifiesto la contradicción de lo manifestado en juicio con aquella, y dio las explicaciones que estimó oportunas, explicaciones a las que la Magistrado no otorgó credibilidad. Por otra parte, no cabe olvidar que si bien no cabe valorar la declaración de la víctima de los hechos, si que cabe valorar las declaraciones de los agentes de la Policía que acuden al domicilio acompañando a Jenny, que había interpuesto una previa denuncia por agresión, y observan el comportamiento del acusado, muy violento, pues de hecho manifiestan que se abalanzó contra ellos, y que si no hubiera mediado su intervención el acusado hubiera agredido a Jenny.

Habida cuenta de todo ello, debemos concluir que en el presente caso el órgano sentenciador contó con prueba de cargo suficiente practicada en legal forma e introducida del mismo modo en el acto del juicio oral. Dicha prueba fue valorada por la Magistrado de instancia, tras oír la versión de los hechos proporcionada por el acusado en el acto del juicio oral con la inmediación de que dispuso, sin que pueda decirse que al otorgar credibilidad a su versión de los hechos en fase de instrucción haya efectuado una valoración ilógica o irracional de los medios de prueba practicados en el proceso, vista además la declaración de los testigos agentes de la Policía Nacional.

SEGUNDO.- En cuanto a la falta de motivación de la pena impuesta consta en el fundamento jurídico tercero, que se ha tenido en cuenta para su imposición que el hecho ocurre en el domicilio familiar y a presencia de la menor, no obstante ello, hay que señalar que no concurren circunstancias agravantes de la responsabilidad penal del acusado, y que la menor a tenor de lo declarado cuando ocurren los hechos está durmiendo, por lo que agravando ya la propia norma penal, la pena cuando los hechos ocurren en el domicilio, se considera que la pena a imponer debe ser la de 9 meses y 1 día de prisión, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 años y 1 día y la prohibición de acercarse y comunicarse por plazo de dos años.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso interpuesto, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pablo , frente a la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Penal nº 27 de Madrid , en el juicio oral 654/09, y en consecuencia modificamos las penas impuestas en la misma, condenando a Pablo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito de violencia de género, asimismo definido, a la pena de prisión de nueve meses y un día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, y prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 500 metros a Martina , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de dos años, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.