Sentencia Penal Nº 233/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 150/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00233/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 29

ROLLO: RP 150/10

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 BIS DE ALCALÁ DE HENARES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 222/07

SENTENCIA Nº 233/10

ILMOS. SRES.

Presidenta:

DÑA. ANA MARIA FERRER GARCÍA (Ponente)

Magistrados:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

DÑA. MARTA PEREIRA PENEDO

Madrid, a veintitrés de julio de 2010

VISTO, por esta Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial la causa instruida como Procedimiento Abreviado nº 222/07, procedente del Juzgado de lo Penal

nº 3 Bis de Alcalá de Henares y seguida por delito de robo con fuerza contra Justo , Nemesio y Inocencia , en

virtud del recurso de apelación, que autoriza la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Olmos Gil Sanz, en nombre y

representación de los mencionados acusados, contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del indicado Juzgado el 8 de marzo de 2010. Han sido parte únicamente los apelantes y ponente la Magistrada Ilma. Sra. ANA MARIA FERRER GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo Penal nº. 3 Bis de Alcalá de Henares, dictó con fecha 8 de marzo de 2010 sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"CONDENO a Justo Y Nemesio como autores, cada uno de ellos, de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, imponiendo a Justo la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y A Nemesio , la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condeno a Inocencia , como cómplice de un delito de robo con fuerza en las cosa en grado de tentativa a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Condenando a los mismos al abono de las costas procesales.

Les condeno igualmente a que abonen conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, al Ayuntamiento de San Fernando de Henares la cantidad en que se tasen los daños ocasionados en las arquetas y cables seccionados."

Y como hechos probados se recogen los siguientes:

"ÚNICO.- El día 16 de julio de 2006, los acusados puestos de común acuerdo y movidos por un ánimo de ilícito beneficio económico, se intentaron apropiar en la C/ Mar Adriático, de la localidad de San Fernando de Henares, de 40 metros de cable de manguera color negro, de alumbrado público y 10 metros de cable de color amarillo, tras violentar tres arquetas de farola de dicho alumbrado, utilizando herramientas adecuadas para ello, entre otras una tenaza de tipo cizalla, destornilladores, alicates, guantes, cutters de gran tamaño, las cuales se encontraban en el coche propiedad de Justo . Los acusados no pudieron lograr su propósito, al ser sorprendido Nemesio , mientras enrollaba cable en la acera, por la Policía."

SEGUNDO.- Los apelantes alegan como motivo de la impugnación infracción del artículo 24.2 de la C.E . que proclama la presunción de inocencia.

TERCERO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar en su día

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que nos ocupa cuestiona que en las presentes actuaciones se haya practicado prueba suficiente para desvirtuar el derecho de los acusados a ser presumidos inocentes.

Cualquier análisis que se haga de la cuestión planteada, obliga a partir de cuáles son los hechos que se consideran probados, y de los que surge la condena que se realiza. Ese relato de hechos debe especificar aquellos presupuestos indispensables para determinar la intervención de cada uno de los acusados en los mismos, y los elementos básicos en los que se sustenta la calificación jurídica que de esos hechos se hace y de la que surge la consecuencia punitiva en que se concreta el fallo.

En el presente caso, leído el relato de hechos probados que sustenta la resolución impugnada se comprueba que el mismo carece de los presupuestos indispensables para poder sostener cuál fue la actuación de los acusados, de la que surge la condena que se materializa.

El primer defecto que se aprecia en el relato de hechos probados, es que no se identifican las circunstancias personales de quiénes sean los acusados, ni tan siquiera el nombre. Acto seguido se atribuye a los tres que habían sido acusados por el Ministerio Fiscal, de manera innominada, el haber realizado los mismos hechos. Así se hace constar "los acusados puestos de común acuerdo y movidos por un ánimo de ilícito beneficio económico, se intentaron apropiar...". Posteriormente se identifica ese objeto del que se habían intentado apropiar, varios metros de cable, y se dice que ello fue "tras violentar tres arquetas de farola de dicho alumbrado, utilizando herramientas adecuadas para ello, entre otras una tenaza de tipo cizalla, destornilladores, alicates, guantes, cutters de gran tamaño, las cuales se encontraban en el coche propiedad de Justo ". Concluye el relato diciendo "los acusados no pudieron lograr su propósito, al ser sorprendido Nemesio , mientras enrollaba cable en la acera, por la Policía".

De la lectura de este relato de hechos es evidente que no se individualiza la acción que cada uno de los acusados desarrolla. Y se trata éste de un tema que no puede considerarse baladí, y ello porque, cuando se da lectura a la fundamentación jurídica que sustenta la resolución impugnada, se comprueba que no se atribuye a los tres la misma actuación, ni siquiera el mismo título de participación. Y ello porque, mientras los dos varones, Justo y Nemesio son condenados como autores, los son por distinta modalidad, el segundo como ejecutor material de los hechos y el primero como cooperador necesario imprescindible para la ejecución del delito. Ese diferente título de imputación hubiera obligado a especificar la actuación que a cada uno se atribuye en el relato de hechos, lo que, por lo que se ha expuesto, no se hace. Si ello hubiera sido necesario respecto a aquéllos dos que son condenados como autores materiales, en mayor medida lo sería respecto a la acusada Inocencia , a la que simplemente se condena como cómplice, a la vez que se le estima la concurrencia de una atenuante de drogadicción.

Lo señalado es suficiente para afirmar que el relato de hechos probados resulta absolutamente insuficiente a fin de concretar los hechos sobre los que se sustenta la condena, y cuyo análisis resulta imprescindible a fin de examinar si la prueba practicada ha sido suficiente para acreditar, más allá del canon de la duda razonable, los presupuestos fundamentales en los que se sustenta la condena que se realiza, y ello en relación a la intervención de cada uno de los acusados, que como se dice no es idéntica.

Nos encontramos ante un defecto en la redacción de la sentencia que implica insuficiente motivación fáctica, que podría haber sido determinante de la declaración de nulidad de la sentencia. Ahora bien, ese supuesto no puede ni siquiera plantearse dado que la nulidad sólo puede acordarse si es expresamente solicitada por una parte legitimada (art. 240, último párrafo, de la L.O.P.J .) lo que no ha ocurrido en el presente caso. Los acusados, a los que en definitiva esa declaración de nulidad podría perjudicar, no la han solicitado, y el Ministerio Fiscal ni siquiera ha contestado al escrito de apelación que fue presentado. Siendo así, entiende esta Sala, que ese defecto patente en la sentencia, que no puede ser subsanado, implica que nos enfrentemos a una resolución con un relato incompleto para sustentar los pronunciamientos de condena que la sentencia realiza. En la medida en que no se ha utilizado el resorte necesario para tratar de subsanar ese defecto en la resolución impugnada, mantener una condena partiendo de ese relato en las condiciones en que lo hace la sentencia impugnada, vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva de los acusados. Ello obliga a absolver a los tres acusados que vienen condenados, sin necesidad de efectuar mayores valoraciones respecto a la prueba de cargo practicada en las actuaciones, u otras circunstancias como por ejemplo la determinación penológica que se realiza, que en lo que se refiere a Nemesio rebasa cuanto menos en un día la pena correspondiente al delito por el que viene condenado, en atención a los preceptos penales en los que se sustenta esa condena, en relación con las reglas que establece el art. 70.1.2ª del C.P .; o la omisión en el fallo de la aplicación a la penada Inocencia de la atenuante de drogadicción que se aprecia en atención a lo que especifica el fundamento de derecho cuarto, si bien sin explicar tampoco la incidencia que la estimación de tal circunstancia tiene en la determinación de la pena que a la misma se impone una vez concretada la que corresponde a los cómplices.

Por ello, la sentencia va a ser revocada, dictándose otra en su lugar por la que se absuelva a los tres apelantes del delito por el que venían condenados, declarándose de oficio las costas de ambas instancias. El recurso se va a considerar formalmente estimado en la medida en que, aun cuando la revocación se produce por causas distintas de las alegadas, ha sido la interposición del mismo la que ha propiciado la revisión de la sentencia que ha determinado su revocación.

VISTOS los artículos citados y demás de general de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mª Teresa Morena Morena, en nombre y representación de Justo , Nemesio y Inocencia , contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 Bis de Alcalá de Henares, el 8 de marzo de 2010 , revocando la misma, y dictando otra en su lugar por la que se absuelve a los tres apelantes del delito de robo del que venían siendo condenados, declarando de oficio las costas de ambas instancias

Al notificar esta sentencia, dese cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. ANA MARIA FERRER GARCÍA estando celebrando audiencia pública. DOY FE.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.