Sentencia Penal Nº 233/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 18/2010 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00233/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PO) Nº 18/2010

SENTENCIA Nº 233/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a veintidós de julio del dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Sumario nº 2/2008, rollo nº 18/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza por delito de homicidio doloso en grado de tentativa acabada contra el acusado Luis Andrés , nacido en Santander el 26-7-1964, con DNI nº NUM000 , hijo de Manuel y de Gumersinda, sin domicilio conocido aunque preso provisional desde el 22-9-08 en la prisión de Zuera; con antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 22 de septiembre de 2008, de forma ininterrumpida, representado por la Procuradora Dª Sonia Salas Sánchez y defendido por el Abogado D. José María Chacón Valles.

Ejercita la acción civil en nombre del SALUD el Gobierno de Aragón, representado y asistido por el Letrado Sr. Ortillés; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, y Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI Magistrado de esta Sección Sexta quien expone de forma motivada y razonada la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de Atestado de la Brigada Provincial de Policía Judicial se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza la presente causa Sumario nº 2/2008 en el que fue procesado el imputado Luis Andrés por Auto de fecha 14-9-2009 concluso tal sumario por Auto de fecha 25-1-2010 fue elevado a esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial el día 4-2-2010 , teniendo entrada en esta Sección Sexta el día 8-2-2010, contra el que se abrió juicio oral por auto de fecha 2-3-2010 y evacuando el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 15-6-2010 y 8-7-2010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio doloso en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal vigente, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado-acusado Luis Andrés sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y pidió se le impusieran las penas de 7 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado Laureano con la cantidad de 7.230 euros por sus días de incapacidad por lesiones con la suma de 5.000 euros por secuelas más intereses legales desde la fecha de la sentencia y 3.989 '79 euros a la Diputación general de Aragón por los gastos médicos habidos en la curación de D. Laureano .

El Gobierno de Aragón personado en forma como "actor civil" solicitó que el acusado Luis Andrés fuera condenado a indemnizar al Servicio Aragonés de la Salud (SALUD) con la cantidad de 3.989'79 euros por los gastos sanitarios que el SALUD tuvo que prestar y realizar para la salvación y curación del lesionado Laureano .

TERCERO.- La defensa del acusado en igual trámite de conclusiones definitivas, manifestó su absoluta disconformidad con las imputaciones fácticas y jurídicas efectuadas contra su patrocinado por el Ministerio Público y por el Actor Civil y solicitó la libre absolución de su representado Luis Andrés , con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO.- El procesado Luis Andrés , nacido el 26 de julio de 1964, privado de libertad por esta causa desde el día 22 de septiembre de 2008, condenado entre otras por sentencia declarada firme el 4-11-08 por un delito de lesiones a la pena de seis meses de prisión, sobre las 3 horas y 20 minutos del día 20 de septiembre de 2008 se acercó a Laureano cuando este caminaba por la calle Coso, caminando al lado de este al que iba dando conversación hasta llegar a la plaza San Pablo, momento en que el procesado sacó de forma inopinada un arma blanca tipo cuchillo con la hoja curvada que sostuvo con la mano izquierda y agarro a Laureano por la solapa de la americana con la mano derecha, cruzando de este modo la Plaza hasta que le asestó con intención de acabar con su vida una cuchillada en el hemitorax izquierdo con penetración en la cavidad torácica y afectación del pulmón izquierdo, que le provocó un hemo- neumotorax y un ligero derrame pericárdico.

El procesado abandonó el lugar dejando tendido en el suelo a Laureano . Al ser alertada la policía por una testigo acudió al lugar a las 3 horas y 25 minutos localizando al herido largo en el suelo, sangrando abundantemente por el tórax y entrado ya en un estado de semiinconsciencia.

Las mencionadas lesiones eran de pronóstico grave y de no haber mediado tratamiento médico urgente hubieran puesto en peligro la vida del paciente.

Laureano precisó tratamiento médico quirúrgico con dos drenajes torácicos y tratamiento específico para el hemoneurotorax, estuvo cinco días hospitalizado y tardó 113 días más en curar con impedimento total para sus ocupaciones.

Como secuelas presenta algías residuales y tres cicatrices, la producida por el arma y dos por los drenajes con ligero perjuicio estético.

Los gastos médicos ocasionados al SALUD ascienden a 3.989'79€ y son reclamados por la DGA. Luis Andrés no presenta alteraciones en su capacidad mental que supongan merma de su capacidad de conocer y decidir, siendo admisible una modificación únicamente en los actos relacionados con la obtención de droga.

El cuchillo de hoja curvada empleado por Luis Andrés no fue localizado ya que fue detenido por la Policía Nacional a las 8 horas de la mañana del mismo día 20-9-08 con motivo de otra denuncia distinta interpuesta por una mujer contra el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se dan como probados son constitutivos de un delito de homicidio doloso tipificado en el artículo 138 del Código Penal vigente aunque en grado de "tentativa acabada" ya que el acusado realizó todos, absolutamente todos los actos de ejecución que debieron de producir ese delito y sin embargo no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor.

En efecto, el arma empleada era un cuchillo curvo y la zona del cuerpo de la víctima Laureano en la que propinó el acusado su puñalada fue el hemitorax anterior izquierdo de Laureano (concretamente en la zona submamaria).

Esa puñalada fue lo suficientemente profunda y penetrante como para producir a Laureano un hemoneumotorax izquierdo y un derrame periocardico ligero lo que indica lo muy cerca que estuvo el acusado de acertar con su puñalada sobre el corazón de su joven e inocente víctima.

Por tanto, tanto por el arma, como por la zona afectada como por la fuerza de penetración que el acusado dio a su puñalada, cabe concluir que el acusado Luis Andrés obró con "animus necandi" (dolo de muerte), y que por tanto los hechos por él cometidos son perfectamente subsumibles en el tipo objetivo de homicidio doloso establecido en el artículo 138 del Código Penal vigente.

Dice la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo "que ostentan un valor de 1er grado" según la doctrina de esta Sala, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas (Sentencias nº 126/2000 de 23-3, nº 85/2005 de 28-1, y nº 587/2005 de 28-4 ).

En el presente caso el arma empleada fue un gran cuchillo curvo, la zona anatómica atacada fue el pulmón izquierdo y el corazón de la víctima, cuyo pericardio rozó y rasgó ligeramente el filo o la punta de dicho cuchillo produciendo un ligero derrame pericardico.

El órgano al que sí afecto de lleno la puñalada fue el pulmón izquierdo de la víctima que quedó muy afectado, produciendo en el mismo un hemoneumotorax con abundante sangrado interno y externo.

Todo ello le provocó a la víctima un serio compromiso vital que puso en serio riesgo su vida, riesgo eludido, merced a la testigo protegido nº NUM001 que vió los inicios de la agresión en la plaza de San Pablo y aviso por teléfono móvil a la Policía ya que apreció la gravedad de lo que se estaba iniciando y el feo cariz de lo que se avecinaba.

Tal testigo protegido nº NUM001 acertó plenamente y su rápida intervención salvó la vida al joven Laureano pues cuando llegó la dotación policial a la Plaza de San Pablo a las 3:25 horas de la madrugada del día de los hechos 20-9-08, habían pasado escasamente 5 minutos de la agresión y al encontrar tendido en el suelo y semiinconsciente a Laureano le asistieron inmediatamente llamando a una ambulancia que le llevó rápidamente al Hospital Miguel Servet de esta ciudad de Zaragoza. Allí el herido fue atendido de forma urgente en el quirófano, donde fue intervenido para el drenaje quirúrgico de su pulmón, tras lo cual fue ingresado en la U. C.I. de traumatología donde tuvo que estar hasta el día 22-9-08 (3 días), luego pasó a planta 2 días más. Tras lo cual paso a su domicilio, estando 113 días más totalmente incapacitado para sus ocupaciones habituales y para su vida habitual.

Todo lo expuesto evidencia una situación de importante riesgo vital que pudo eludir Laureano merced a la conjunción-cooperación del testigo protegido nº NUM001 , que presenció el inició de la agresión y alarmado avisó al 091 (a la Policía), a la rápida llegada de la Policía Nacional, que avisó a la Ambulancia de Urgencias, y a la rápida intervención de los médicos de Urgencias del Hospital Miguel Servet de Zaragoza que hicieron rápidamente en el quirófano lo que había que hacer salvandole la vida.

En definitiva Laureano no murió por esa triple conjunción de circunstancias, pero el acusado Luis Andrés hizo todo lo necesario para que ese fallecimiento se produjera, pues de hecho cuando llegó la patrulla policial uniformada en su vehículo encontraron a Laureano tendido en un banco de la Plaza San Pablo, sangrando abundantemente y ya semiinconsciente a las 3:25 horas de la madrugada del día de los hechos (20-9-08) lugar en el que nadie atendía al herido.

Nos encontramos, pues ante lo que antes del Código Penal de 1995 se llamaba "delito frustrado" y hoy en día se le llama en el Código Penal vigente "delito cometido en grado de tentativa acabada" tal y como viene previsto en los artículos 16.1º y 62 de dicho Código.

Dice el artículo 16.1º citado lo siguiente: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito, directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

Dice el artículo 62 del Código Penal :

"A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

El supuesto que nos ocupa es un caso típico de tentativa acabada (antigua frustración) en el que el acusado practicó todos los actos de ejecución que debían de haber producido el homicidio doloso (por dolo directo) de Laureano y sin embargo esa muerte no se produjo por la triple conjunción de factores que actuaron a posteriori y que le salvaron la vida al herido. Ello sin contar con que el acusado no acertó a meter la puñalada en el corazón de Laureano pero para ese acierto (mal acierto) faltaron muy pocos milímetros, pues al pericardio sí llegó el puñal llegando a provocar un ligero derrame pericardiaco.

SEGUNDO.- Tentativa acabada, y por cierto muy acabada, lo cual ha de llevarnos a aceptar para el acusado la pena de 7 años de prisión que contra él pide el Ministerio Fiscal, y ello en aplicación del expresado artículo 62 del Código Penal .

La pena sería la inferior en un grado a la prevista en el artículo 138 para el delito de homicidio doloso consumado (de 10 a 15 años de prisión).

La pena inferior en un grado va de 5 años de prisión hasta 9 años 11 meses y 29 días.

Debido al peligro tan extremo que la intentona del acusado produjo contra la vida de Laureano y al grado de total ejecución de los actos que debieron producir el delito, es procedente imponer al acusado los 7 años de prisión que solicitó para él el Ministerio Fiscal, en vez del grado mínimo de 5 años de prisión (Mucho menos aún bajarle la pena en dos grados tal y como permite hacer en forma razonada el artículo 62 del Código Penal ).

TERCERO.- De este delito de homicidio doloso en grado de tentativa acabada es responsable en concepto de autor el acusado Luis Andrés , cuya autoría dolosa quedó plenamente demostrada por el testimonio personal y directo de la testigo protegida nº NUM001 que vio el inicio de los hechos a las 3 horas y 20 de la madrugada del día de los hechos (20-9-2008) y cómo un individuo de unos 40 años de edad con aspecto desaliñado, de complexión fuerte, de unos 175 centímetros de altura, el pelo corto y castaño, que vestía camisa y chaqueta de colores llamativos, llevaba agarrado de la parte delantera del cuello de la americana a un hombre joven al que el otro hacía caminar de espaldas.

Al pararse la testigo en la plaza de San Pablo vio como el que agarraba al hombre joven por su americana con la mano derecha, en la mano izquierda portaba un cuchillo de grandes dimensiones con hoja curvada.

La testigo protegida detuvo su marcha al ver semejante escena en esa plaza de San Pablo a las 3 horas y 20 minutos de la madrugada.

Entonces el hombre que agarraba al otro le dijo que el agarrado le había robado (sic) y le hizo señas con su mano para que abandonase el lugar. Esa testigo evidentemente se fue del lugar pero cuando dobló la primera esquina llamó al 091.

Actuación de esta testigo que fue providencial y muy acertada porque no tragó con lo que vio y al llamar al 091 puso en marcha la maquinaria que le salvo la vida al agredido Laureano .

Esta testigo protegida vino al Acto del juicio oral, dijo lo ya expuesto y su testimonio tiene total credibilidad porque no conocía a ninguno (ni al agresor ni al agredido).

Es cierto que esta testigo no vio al acusado meter "al otro" la puñalada, pero dijo que lo que vio fue a las 3 horas y 20 minutos de la madrugada del día 20-9-08 y la dotación móvil de la Policía Nacional que llegó al lugar señaló en su Atestado que se personaron en la plaza de San Pablo a las 3 horas y 25 minutos.

Entre la visión de la testigo y la llegada de a Policía Nacional no transcurrieron ni 5 minutos por lo que el autor de la agresión no pudo ser otro que Luis Andrés , que fue reconocido plenamente por la testigo protegido nº NUM001 en una perfecta Rueda de Reconocimiento hecha el día 25-10-2008 ante la Juez Instructora de la Causa.

Esa "Rueda de Reconocimiento" obra en la Causa como folios 65 y 66 y en ella figura el acusado como nº NUM002 entre 5 personas todas las cuales presentaban aspecto físico similar y nadie la impugnó.

La testigo protegida nº NUM001 reconoció con rotundidad al sujeto situado bajo el nº NUM002 como la persona que llevaba un cuchillo y amenazaba a otro (sic).

Tal reconocimiento en rueda lo ratificó íntegramente la testigo en el Acto de juicio oral el día de la 1ª sesión del juicio oral (15-6- 2010). Pero es que el propio agredido, Laureano reconoció perfectamente entre múltiples fotografías el rostro del sujeto que le había intentado matar en la madrugada del día 20-9-08. Ese reconocimiento cierto es que fue solo hecho fotográficamente estando el herido todavía en la UCI del Hospital Miguel Servet de Zaragoza.

Ese reconocimiento fotográfico realizado por el agredido desde su camilla en la UCI, fue espontáneamente automático, nada más ver las 3 fotografías del acusado (de frente, de perfil y de semiperfil) que obran como "tira" nº 3 de las 8 "tiras" que le fueron presentadas.

Es cierto que Laureano no vino al Acto del juicio oral porque se desconoce su paradero en Bélgica, pero si vinieron al Acto del juicio oral los policías nacionales nº NUM003 , NUM004 y NUM005 que expusieron con rotundidad el automatismo y la rapidez con que el herido reconoció a su agresor en la tira fotográfica nº 3 de las 8 tiras que le pusieron delante.

Ese automatismo y esa espontaneidad dicen mucho sobre la credibilidad del agredido Laureano , máxime estando como estaba en su lecho hospitalario de la UCI de Traumatología del Hospital Miguel Servet de Zaragoza el día 21-9-08.

CUARTO.- La propia declaración sumarial del agredido, que obra en la Causa como folios 75 y 76, tiene también validez como prueba de cargo, pues, a petición del Fiscal, fue leída íntegramente en el Acto del Juicio oral, incorporándola al mismo, al amparo de lo previsto en el artículo 730 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba documental leída en el Acto del juicio oral, abunda y redunda en lo que ya expuso la testigo protegido nº NUM001 en dicho Acto del juicio.

Al estar en paradero desconocido el agredido Laureano , la lectura de su testimonio sumarial en el Acto del juicio oral es válida como prueba de cargo al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencia del Tribunal Supremo nº 924/1995 de 25-9, nº 198/97 de 18-2 y 269/98 de 16-2 ).

Pero es que además el propio acusado fue pillado en mentira al pretender fabricarse una cuartada, pues dijo que había llegado a Zaragoza en autobús el día 20-9-08 a las 7 horas y 20 minutos de la mañana procedente de Huesca, cuando lo cierto es que el primer autobús que salio de Huesca ese día lo hizo a las 8 horas.

Además la testifical del policía Nacional NUM004 desvirtuó en el Acto del juicio oral los alegatos del acusado de que esa madrugada del día 20-9-08 estuvo durmiendo en su domicilio de Huesca.

Ese policía nacional llegó incluso a hablar con Delfina que le manifestó que el acusado Luis Andrés estuvo en su casa de Zaragoza esa madrugada del día 20-9-08 a las 3 horas de la madrugada.

Este policía presenció el reconocimiento fotográfico realizado por el herido Laureano sobre las 8 tiras fotográficas que se le exhibieron estando en la UCI del Hospital.

El reconocimiento fue automático, espontáneo, esto es verlo y saltar "este es" fue todo uno.

Esa rapidez y esa espontaneidad dicen mucho de lo bien grabado que tenía el herido en su mente la imagen de su agresor.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Luis Andrés , pues pese a tener sobre sí, 62 detenciones practicadas por el Cuerpo de la Policía Nacional y 7 por la Guardia Civil y pese a tener sobre sí, 49 Sentencias condenatorias desde el 1980 hasta el año 2009, no obstante no puede considerársele reincidente a la vista de la redacción dada por el legislador a la agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del Código Penal vigente. En efecto ninguna de las 49 condenas que tiene el acusado Luis Andrés está comprendida en el Título I del Libro II del Código Penal en vigor. Es el legislador el que decide.

SEXTO.- En cuanto a las costas, deben de ser impuestas al acusado Luis Andrés , por expreso mandato de los artículos 123 del Código Penal vigente y del 240-2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que procede su condena como autor del delito de homicidio doloso en grado de tentativa acabada que le imputó el Ministerio Fiscal en su escrito de Conclusiones definitivas.

En cuanto a las responsabilidades civiles procede aplicarle analógicamente por cada uno de los 155 días de incapacidad total que tuvo el Baremo del Seguro Obligatorio de Responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor que estaba vigente el año 2009 ya que la agresión se produjo el 20-9-08 y el alta médica Forense se produjo el día 14-1-2009 (118 días después).

En consecuencia cada día de incapacidad total debe valorarse a razón de 60 euros, pues el Baremo antecitado aprobado por Resolución de 20-1-2009 de la Dirección General de Seguros y Fondo de pensiones valora cada día de incapacidad total en 53'20 euros para días de incapacidad derivada de Falta o delito culposo.

Derivándose de un delito doloso de homicidio es opinión de esta Sala que 60 euros por día de incapacidad es cantidad adecuada. En consecuencia 118 x 60 = 7.080 euros. Como a ello habría que añadir el 10% como facto de corrección parece evidente que los 7.230 euros por día de incapacidad que pide el Ministerio fiscal es cantidad ajustada e incluso escasa.

En cuanto a las secuelas que el Forense valora en 4 puntos según tal Baremo y dada su edad de 20 años de edad el día de los hechos le corresponde 841'40 euros el punto (841'40 x 4 = 3.365'60 euros, como a ello hay que añadirle el 10% de facto de corrección 331'56 euros) y son secuelas derivadas de delito doloso y no culposo, parecen adecuados los 5.000 euros que pide el Fiscal por Secuelas.

En cuanto a los gastos que debió realizar el SALUD, están acreditados los 3.989'79 euros que solicita el Gobierno de Aragón, según factura del Hospital Miguel Servet de Zaragoza que obra en la Causa como folio 87.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, LA SALA emite el siguiente:

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos al acusado Luis Andrés como autor responsable de un delito de homicidio doloso tipificado en el artículo 138 del Código Penal vigente, en grado de tentativa acabada y sin la concurrencia de Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Asimismo condenamos a Luis Andrés al pago de todas las costas procesales por expreso mandato legal, y también le condenamos a que indemnice a Laureano con la cantidad de 7.230 euros por 118 días de incapacidad y con 5.000 euros por sus secuelas, más los intereses legales respecto de la suma de ambas indemnizaciones.

Finalmente condenamos también a Luis Andrés a que indemnice al Gobierno de Aragón con la cantidad de 3.989'79 euros por los gastos médicos y sanitarios que hubo de realizar el SALUD para salvar la vida de Laureano y para la curación de sus heridas devolviéndole la salud.

Declaramos la solvencia parcial del acusado hasta 676'44 euros y aprobamos el Auto de Solvencia parcial que a este fin dictó y consulta la Sra. Juez de Instrucción y para el cumplimiento de la pena principal de 7 años de prisión que le imponemos a Luis Andrés le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta Causa concretamente los días 20 y 21 de Septiembre del 2008 como detenido policial y desde el día 22 de septiembre del 2008 hasta el día de la fecha de esta sentencia, como preso provisional de forma ininterrumpida, así como los demás días de prisión provisional que pudiera cumplir después de esta Sentencia.

Contra esta Sentencia solo cabe el Recurso extraordinario de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, el cual habrá de interponerse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la última notificación de esta Sentencia ante este Tribunal solicitando el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la Ley de Enjuicimiento Criminal .

Únase el original de esta Sentencia al Libro de Sentencias y testimonio en forma de la misma al Rollo.

Así, por esta nuestra Sentencia, dictada en primera y única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Presidente, Sr. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, deliberó y votó, pero no puede firmar por estar disfrutando de sus vacaciones reglamentarias.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.