Sentencia Penal Nº 233/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 231/2011 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00233/2011

Rollo nº 231/2011

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado nº 434/2010

SENTENCIA Nº ___________ /2011

PRESIDENTE: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a veintisiete de diciembre de dos mil once.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 434 de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobre APROPIACIÓN INDEBIDA, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 231 de 2011 de esta Sala, entre partes, como apelantes Ismael , representado por el Procurador D. Mateo Moliner González, y defendido por el Letrado D. Ricardo Alvarez-Buylla Fernández, y Leovigildo , representado por el Procurador D. Joaquín Morilla Otero, y defendido por el Letrado D. Ricardo Alvarez-Buylla Fernández, y como apelado s Nicolas , representado por el Procurador D. Roberto Casado González y defendido por la Letrada Dª Mercedes Estrada Menéndez, y Roberto , representado por la Procuradora Dª Pilar Cancio Sánchez y defendido por el Letrado D. Hipólito Iglesias Fernández, habiendo sido parte adherida el MINISTERIO FISCAL , y PONENTE el ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 16 de Septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Fallo : Que debo condenar y condeno a don Ismael y Leovigildo como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno; a que indemnicen conjunta y solidariamente a Roberto en 43.000 euros más intereses legales de dicha suma desde la fecha de su abono (julio de 2008) y al pago de 2/3 de las costas causadas, incluidas en tal proporción las de la acusación particular.

Asimismo debo absolver y absuelvo a Nicolas de los hechos que se le imputaban declarando de oficio 1/3 de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por los condenados, dándose traslado a las demás partes personadas, adhiriéndose el Ministerio Fiscal e impugnándolos la acusación particular, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 231 de 2011 , pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada, y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, excepto el párrafo último de su fundamento segundo.

SEGUNDO.- Procede estimar en lo sustancial los recursos interpuestos y la adhesión del Fiscal y rebajar a un año la pena de prisión para los dos condenados, no porque concurra la atenuante de dilaciones indebidas sino por infracción al graduar la pena de las reglas específicas del artículo 249 y de las reglas generales del artículo 66 ambos del Código Penal .

TERCERO.- No puede apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, que ahora alegan por sorpresa los dos condenados - apelantes no habiéndolo hecho antes ni en sus escritos de defensa (folios 211 y 221) ni en sus conclusiones definitivas (folio 306), porque no las ha habido, ni considerando globalmente la duración del proceso, en absoluto "extraordinaria e indebida" y "que no guarde proporción con la complejidad de la causa" como exige el artículo 21 circunstancia 6ª del Código Penal -denuncia inicial presentada en la Comisaría de Policía de Gijón el 25-9-2008 (folio 2), con actuaciones policiales hasta el 15-10-2008 (folios 10 y 13), recibida en el Decanato de los Juzgados de Gijón el 28-10-2008 (folio 2), repartida al Juzgado de Instrucción Nº 4 el 20-11-2008 (folio 1) y con auto de incoación de Previas de 27-11-2008 (folio 40), sentencia de primera instancia de 16-9-2011 y sentencia de apelación de 27-12-2011 , en una causa contra tres imputados en lo que hubo que recibir numerosas declaraciones tanto a los imputados (a Ismael dos folios: 73-74 y 112-113, a Leovigildo hasta tres, dos como testigo y una como imputado: folios 103-104, 146-147 y 175-176) como a otras muchas personas (folios 17 a 25, 40-41, 52 a 55, 118 y 188), teniendo que recurrir frecuentemente a exhortos, así como aportar numerosos documentos, y en la que llegaron a pedirse penas de prisión de 3 años y 6 meses (folio 194)-, ni considerando su desarrollo concreto - durante la instrucción no cesaron ningún mes las actuaciones, salvo el mes de Agosto de 2009, y desde que se incoó Procedimiento Abreviado tampoco cesaron las actuaciones ningún mes, salvo los de Agosto de 2010 y Agosto de 2011 inhábiles en dicho trámite, produciéndose no obstante un incidente dilatorio motivado por la improcedente calificación provisional de la acusación particular, que motivó que el Juzgado de lo Penal remitiese la causa a la Audiencia Provincial por auto de 3-1- 2011 (folio 231) y que le fue devuelta por auto de esta Sala de 1-4-2011 (folios 241 a 243 ), y que el 18-4-2011 se señalase el juicio oral para el 15-9-2011 se reveló como sumamente acertado, pues hubo que poner en busca y captura a un acusado el 14-7-2011 (folio 290), logrando citársele personalmente el 29-7-2011 (folio 292 vuelto), y hubo que buscar a través de la Policía a un testigo (folios 280 y 295), consiguiendo su localización y citación el 7-9-2011 (folio 298), o sea tan sólo 8 días antes del juicio-, y sin que en ningún momento ninguna de las partes denunciasen tal supuesta dilación.

CUARTO.- Pero sí hay en la sentencia apelada infracción de reglas concretas y generales a la hora de graduar la pena y, en definitiva, del principio de proporcionalidad.

Si no hay una apropiación indebida cualificada -como postulaba la acusación particular en su calificación provisional (folios 192 a 196) y descarta esta Sala por lo expuesto en el auto de 1-4- 2011 (folios 242 y 243)-, si no hay tampoco un delito continuado de apropiación indebida -como postuló la acusación particular en sus conclusiones definitivas, pidiendo entonces pena de prisión de 2 años y 6 meses (folio 306 vuelto)-, sí la calificación definitiva de los hechos, recogida por la sentencia y no recurrida por ninguna de las acusaciones, es la de delito de apropiación indebida del tipo básico del artículo 252 del Código Penal , que es como siempre calificó el Ministerio Fiscal pidiendo pena de un año de prisión (folio 188), es difícil de entender por que el Juez "a quo", pese a no concurrir circunstancias modificativas como recoge en su fundamento tercero, impone la pena pedida por la acusación particular para el delito continuado, pese a no recogerse tal calificación y pese a suponer la mitad superior y casi el máximo de la pena prevista en el artículo 249 por remisión del artículo 252, y no la de un año de prisión postulada por el Fiscal, cuya calificación se acoge.

La sentencia apelada explica la pena que impone "teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, derivada de la suma apropiada, próxima a cantidad de notoria importancia en la actualidad, y circunstancias concurrentes en su ejecución". Pues bien, esto último sin más es como no decir nada, y lo primero no es cierto, pues la suma total defraudada aún está lejana, más de un millón de pesetas, de la cifra de 50.000 euros que el número 5º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal establece como mínima (en realidad que la supere) para considerar la estafa o apropiación indebida de "notoria importancia", y las sumas indebidamente apropiadas por cada uno de los acusados -17.000 euros Leovigildo , 26.000 euros Ismael - están todavía más lejos de este tope agravado.

El artículo 249, al que se remite el artículo 252, establece que "para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuántas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción", frase esta última que da entrada a las reglas generales del artículo 66 del Código Penal .

Pues bien, 1/ el "importe total de lo defraudado" ya hemos dicho que no alcanza la "notoria importancia", pero como supera con mucho el límite mínimo para que haya delito de 400 euros justifica que la pena no se imponga (salvo que concurran circunstancias atenuantes, que no hay) en su extensión mínima, 2/ sobre "el quebranto económico causado al perjudicado" nada especial consta en la causa ni se dice en la sentencia apelada, 3/ las relaciones entre el perjudicado y los condenados no eran familiares, ni afectivas, ni de especial confianza, más bien lo contrario dado que los acusados eran los socios o empleados de una empresa dedicada al cobro de deudas, no por tanto unos "amigos", 4/ los medios empleados por los condenados para lograr del denunciante el dinero -supuestamente para pagar una deuda- no consta que hayan sido violentos ni especialmente sinuosos (aunque a la postre hayan representado un fraude), y 5/ en ausencia de otras circunstancias especiales, ni agravantes ni atenuantes, la regla 6ª del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal manda aplicar "la pena establecida por la ley para el delito cometido -prisión de 6 meses a 3 años-, en la extensión que estimen adecuada- pero, añadimos nosotros, motivadamente, y ya hemos explicado por qué la motivación del Juez "a quo" en este caso resulta desproporcionada y desacertada-, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", y como esto último ya lo hemos tenido en cuenta para descartar por excesiva la pena impuesta en la sentencia apelada y a la vez justificar una pena superior al mínimo legal y como no hay ninguna circunstancia personal de los acusados que nos sugiera ir hasta la mitad superior (no consta que tengan antecedentes penales, ni por éste ni por otros delitos, y consta -folio 10- que Ismael tampoco los tiene policiales), lo procedente, por proporcionado, es la pena de un año de prisión, que fue la pedida en todo momento por el Fiscal, cuya calificación fue la finalmente acogida, máxime teniendo en cuenta que no concurre el subtipo agravado del artículo 250 -cuya pena de prisión comienza en un año- y que tampoco se ha apreciado que exista delito continuado -que sí obligaría a ir a la mitad superior de la pena-.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, ESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Ismael y Leovigildo y la adhesión del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 434 de 2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, en el único sentido de rebajar a UN AÑO DE PRISIÓN la pena impuesta a los acusados, confirmándola en todo lo demás, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintisiete de diciembre de dos mil once.