Sentencia Penal Nº 233/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 17/2010 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-

Rollo de Sala nº 17/2010

Juzgado: CS-2

P.A. nº 1/2008

SENTENCIA Nº 233

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Don Pedro Luís Garrido Sancho

Don Antonio Fernández Hernández

En la Ciudad de Castellón a siete de julio de dos mil once.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado instruido con el nº 1/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, por un presunto delito de estafa contra Don Isaac , con DNI nº NUM000 , hijo de José Luís y de Pilar, nacido el 26 de octubre de 1970 en Barcelona y vecino de Madrid, Calle padre Damián nº 5-3º, cuyos antecedentes penales no constan al igual que su solvencia, y en situación de libertad por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Olga León Cernuda; como acusación particular la mercantil Ciudad Jardín de Lidón S.L., representada por la Procuradora Sra. DŽAmato Martín y defendidos por la Letrada Sra. Fernández Ibáñez; y el referido acusado, representado por la Procuradora Sra. Altaba Trilles y defendido por el Letrado Sr. Maneiro Amigo.

Antecedentes

Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 5 de julio pasado, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1/2008 de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, contra el referido acusado, reflejándose en el acta todas sus incidencias.

Segundo.- Por la Acusación Particular al evacuar el trámite de conclusiones definitivas, manifestó que: 1º) Que los hechos relatados en su conclusión provisional primera eran constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 en relación con el 250.6º y 7º del Código Penal ; 2º) De dicho delito era responsable en concepto de autor el acusado; 3º) No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; 4º) Procedía impone la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, multa de diez meses con una cuota diaria de 200€ y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y costas. El acusado, debería restituir el inmueble objeto de la compraventa con otro de características idénticas transmitiéndolo a Ciudad Jardín de Lidón S.L. libre de cargas y gravámenes, asumiendo el acusado los gatos derivados de la nueva escritura de compraventa, así como los tributos derivados de la misma y gastos registrales.

Tercero.- El Ministerio Fiscal, en dicho trámite, solicitó la libre absolución del acusado por entender que los hechos no eran constitutivos de infracción penal.

Cuarto.- La defensa del acusado, en igual trámite, interesó igualmente la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

El acusado Isaac , mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, era en el año 2003 administrador solidario de la mercantil JLG SISTEMAS S.L., que desde al menos el año anterior venía sosteniendo relaciones comerciales con la también mercantil CIUDAD JARDIN DE LIDÓN S.L., sociedad que, habiendo iniciado sus operaciones en el año 1996, tenía como objeto social la actividad inmobiliaria y de construcción en general.

Como consecuencia de dichas relaciones, con número de protocolo corriente 6668 del Notario de Castellón Don Joaquín Serrano Yuste y fecha de 13 de noviembre de 2003, se otorgó escritura denominada de subsanación, por la que el acusado, actuando en representación de la citada mercantil y Don Elias en representación de Ciudad Jardín de Lidón S.L., tras hacer referencia a otra escritora pública previa de fecha 4 de junio de 2002 otorgada entre las mismas partes, se hacía constar por la vendedora JLG SISTEMAS S.L. , en relación con las cargas y gravámenes que sobre las fincas a transmitirse se sabía existían por la información registral de que disponían, que tanto las hipotecas como los embargos que resultaban de dicha información habían sido canceladas económicamente, quedando pendiente de los oportunas escrituras de cancelación y mandamientos oportunos al objeto de quedar canceladas registralmente, a lo que la parte vendedora se comprometía en el plazo máximo de tres semanas a contar desde el día de la escritura, en la cual se hacía constar igualmente, en su estipulación cuarta, que el acusado, en la representación que ostentaba, trasmitía las fincas libres de cargas y gravámenes, añadiendo que no obstante y para el caso de que los referidos inmuebles garantizasen cualquier tipo de préstamo, el Sr. Isaac cedía a favor de Ciudad Jardín de Lidón S.L. la parte proporcional del préstamo correspondientes a las naves y sus fincas objeto de transmisión, debiendo proceder a ingresar en la cuenta que se citaba las cantidades que de dicho préstamo hubiera dispuesto JLG SISTEMAS S.L..

Ello no obstante, las cargas existentes sobre las fincas trasmitidas no habían sido canceladas económicamente.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados en el factum de la presente resolución no son constitutivos del delito de estafa del que se viene acusado exclusivamente por la acusación particular

En efecto, como nos recuérdala STS de 23 de septiembre de 2009 , citando la de 16 de octubre de 2007 , que su vez hace referencia a la de 17 de noviembre de 1997 , "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual , porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Pues bien, el elemento nuclear del delito de estafa se representa por la existencia de un engaño precedente o concurrente, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo, debiendo se dicho engaño bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha inidoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate.

Así lo dice el TS en su sentencia núm. 37/2007 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 1 febrero, al establecer que el engaño ha de ser bastante para producir error en otro ( STS 29.5.2002 [RJ 20025580]) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 [RJ 20022968]). Añadiendo luego que en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño «bastante».

En este mismo sentido esta Sección 1ª de la AP de Castellón tiene dicho en su sentencia de 14 de abril de 2008 , que para que el mecanismo engañoso pueda considerarse delictivo y diferenciar así entre ilícito civil y estafa debe tenerse en cuenta la exigencia típica de que el engaño sea "bastante", lo cual supone: a) que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal, no bastando un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible - objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de sanción penal; b) que, por tanto, el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado", esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena que integren en realidad un comportamiento engañoso; y c) que el engaño objetivamente bastante debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de "autoprotección" exigibles a la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar.

Y añadíamos, que para efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos ( STS 19 abril 2002 ), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho, habiendo señalado la jurisprudencia en ese sentido que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria ( SSTS 2 enero 2003 , 5 febrero 2004 , 15 febrero 2005 , 9 mayo 2007 ). Al respecto, la STS 29 octubre 1998 señaló que el engaño no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podría haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. La STS 24 marzo 1999 advertía que no se estimarán suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño , y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial. También la STS 22 junio 1999 establecía que cuando el sujeto de la disposición patrimonial tuvo la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo. El engaño, pues, no puede considerarse bastante cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en el ámbito de esa clase de operaciones

Segundo.- La aplicación de la precedente doctrina impide considerar delictiva la conducta del acusado cuando, con ocasión de la meritada escritura pública de compraventa, hizo constar, a sabiendas de que no era cierto, que estaban canceladas económicamente las cargas y gravámenes que pesaban sobre las fincas que se trasmitían y que solo faltaba su cancelación registral, cargas que la compradora conocía de su existencia por la información registral de que disponía en dicho acto.

Y lo impide por un doble motivo relacionado precisamente con el elemento del engaño que precisa en los términos antes dichos para su existencia el delito imputado. Por un lado porque no es razonable la actitud de la querellante, empresa del sector en que tenía lugar la operación, con antigüedad desde el año 1996 y por tanto con experiencia en dicho campo, que ante una compraventa con tan importante trascendencia económica( mas de millón y medio de euros ) y sin que se hayan sugerido siquiera razones de urgencia para otorgarla, no realiza la mas mínima comprobación ante quienes aparecían como titulares de las cargas registrales vigentes, para saber si era cierta la satisfacción económica que se pregonaba , lo que le hubiera permitido conocer la realidad.

Por otro porque creemos que existen indicios suficientes de que la parte acusadora sabía o tenía fundadas sospechas para suponer, que no era cierta la cancelación económica que se decía producida, pues no puede obviarse que precisamente uno de los acreedores que tenía anotado su embargo era ella misma, y por lo tanto tenía que saber que no era cierto, y no de otro modo puede interpretarse la estipulación que se hizo contar en la escritura, relativa a que para el caso de que los referidos inmuebles garantizasen cualquier tipo de préstamo, el Sr. Isaac cedía a favor de Ciudad Jardín de Lidón S.L. la parte proporcional del préstamo correspondientes a las naves y sus fincas objeto de transmisión, debiendo proceder a ingresar en la cuenta que se citaba las cantidades que de dicho préstamo hubiera dispuesto JLG SISTEMAS S.L., lo que equivalía a asegurarse, ante el riesgo que se presentaba como probable de que las fincas no estuvieran libres de cargas, de que al menos recibiría la parte proporcional del préstamo al promotor con que la entidad representada por el acusado construía las naves transmitidas.

Por lo tanto, sin necesidad de acudir al carácter simulado de la compraventa que se aduce por la defensa y que ciertamente tiene a su favor la falta de prueba del pago de precio alguno por la querellante, es lo cierto que no existió el engaño bastante precisado por el delito de estafa de que se acusa, pues, como hemos dicho con anterioridad aunque con otras palabras, el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, pues en ese caso el error solo se debe a su propio negligente comportamiento, o lo que es lo mismo, si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Procede pues la absolución del acusado.

Tercero.- En orden a las costas procesales, la existencia de una resolución de esta misma Audiencia ( Secc. 2ª ) confirmando la decisión del instructor de mandar avanzar el proceso por los cauces del Procedimiento Abreviado impide que se tenga por temeraria la actitud de la acusación particular, de modo que las costas procesales se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente con todos los pronunciamientos favorables al acusado Isaac , del delito de estafa por el que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales procesales causadas y se dejan sin efecto las medidas cautelares personales o reales que se hubieran tomado por razón de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.