Sentencia Penal Nº 233/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 10/2011 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. José Félix Bello Mota

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

D. Jose Ulises Hernández Plasencia

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de junio de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado no 010/11, procedente del Procedimiento Abreviado no 067/08 del Juzgado de Instrucción no 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Belarmino , nacido en Imo (Nigeria) el día 12/12/1.967, hijo de Mickel y de Easter, con NIE no NUM000 y con domicilio en la CALLE000 no NUM001 , NUM002 NUM003 , de Logrono, representado por la Procuradora de los Tribunales dona María Eugenia Beltrán Gutiérrez y defendido por el Letrado don Sebastián Alfonso Herrera Darias; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. dona María Iballa Rodríguez Fuentes. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 25 de mayo de 2.011, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, comprendido en el artículo 368 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Belarmino , sin que concurra en su persona circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera la pena de siete anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 400.000 euros, con comiso del dinero (1.650 euros) y los tres teléfonos móviles marca NOKIA intervenidos, que deberían ser puestos a disposición del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, y de la droga intervenida, debiéndose proceder a su destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria, y al pago de las costas procesales.

En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal rectificó la conclusión quinta en el sentido de interesar la imposición al acusado de la pena de cuatro anos de prisión, manteniéndose el resto de pedimentos iniciales.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido; si bien interesó, de forma subsidiaria y para el caso de condena del mismo, que se considerase cometido el delito en grado de tentativa.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que: en hora no determinada del día 23 de julio de 2.007, efectivos de la Guardia Civil procedieron a la detención de Isidro y de Mateo dentro de un dispositivo establecido con relación a una entrega vigilada de un portafolios que inicialmente llevaba ocultas dos planchas, una con 1.106'7 gramos de cocaína, sustancia esta que causa grave dano a la salud, con una pureza del 35 %, y la otra con 733 gramos de cocaína, sustancia esta que causa grave dano a la salud, con una pureza del 31.1 %, siendo sustituida tal sustancia por otra inocua, que el primero, tras haber llegado en la manana de ese día al muelle de Santa Cruz de Tenerife en un barco de la Naviera FRED OLSEN procedente de Las Palmas de Gran Canaria, debía entregar al segundo. Dicha detención se produjo cuando Mateo , tras recibir el portafolios, se disponía a entrar en el portal en el que se ubicaba su domicilio, sito en la CALLE001 no NUM004 , NUM001 - NUM005 , Guaza, de Arona. Minutos después, los agentes policiales procedieron a la detención de Belarmino , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se disponía a entrar en la referida vivienda haciendo uso de unas llaves que portaba. Sobre las 19:30 horas de ese mismo día efectivos de la Guardia Civil procedieron a practicar una entrada y registro judicialmente autorizada en dicho inmueble, hallando ocultas en el cuarto de bano siete bolsitas conteniendo en conjunto 32'8 gramos de cocaína, sustancia esta que causa grave dano a la salud, con una pureza del 27'3 %, y otra más con 4'86 gramos de cocaína, sustancia esta que causa grave dano a la salud, con una pureza del 20'1 %, interviniéndose también 1.000 euros en efectivo y un teléfono móvil marca NOKIA.

Por estos hechos Isidro y de Mateo fueron juzgados y condenados por sentencia, ya firme y ejecutoria, de fecha 21 de noviembre de 2.008, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en su Rollo de Procedimiento Abreviado no 080/08 , como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , acordándose en dicha resolución el comiso de la droga, el dinero y los teléfonos móviles intervenidos, así como la destrucción de la droga, sin que haya quedado debidamente acreditado que Belarmino tuviera participación alguna en esa ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de una sustancia como la cocaína, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, que el Ministerio Fiscal imputaba al acusado por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola. Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter "iuris tantum" que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el imputado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quién corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( S.T.S. 30 de marzo de 2.006 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como senala la S.T.C. 025/2.011, de 14 de marzo (BOE no 86, de 11 de abril de 2.011), F.J. 8, y como recuerda la S.T.C. 70/2.010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En el caso enjuiciado no se ha aportado prueba alguna que pueda considerarse de cargo, pues el acusado siempre ha negado su participación en los hechos y de las testificales prestadas en el acto del juicio por algunos de los Guardias Civiles que procedieron a su detención, o intervinieron en el dispositivo establecido con relación a la entrega vigilada del portafolios de autos que inicialmente llevaba ocultas dos planchas, una con 1.106'7 gramos de cocaína, con una pureza del 35 %, y la otra con 733 gramos de cocaína, con una pureza del 31.1 %, no se deriva ningún elemento probatorio que directamente relacione al acusado con la actividad ilícita de tráfico de drogas que desarrollaban Isidro y de Mateo , y por la que ambos fueron juzgados y condenados por sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.008, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en su Rollo de Procedimiento Abreviado no 080/08 , como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal . A tal efecto, no puede ser considerado el simple hecho circunstancial de que el acusado pudiera estar residiendo en el domicilio de Mateo , poseyendo por ello un juego de llaves del mismo, pues esa convivencia no acredita nada de por sí, además de que no se efectuó investigación alguna que acreditase cuánto tiempo duraba la misma, afirmando el aquí acusado que estaba residiendo temporalmente y desde hacía unos días en dicho lugar, sin que a tal efecto haga prueba el billete de avión del día 19 de junio de 2.007 para el trayecto Lanzarote-Tenerife Norte que a su nombre fue intervenido. Además, los agentes reconocieron que la droga intervenida durante la entrada y registro en dicho domicilio (siete bolsitas conteniendo en conjunto 32,'8 gramos de cocaína, con una pureza del 27'3 %, y otra más con 4'86 gramos de cocaína, con una pureza del 20'1 %) se encontraba oculta dentro de un calcetín en el bano, en la parte posterior del lavabo, por lo que el conocimiento de su existencia bien podía escapar a un ocupante ocasional de la misma. En cuanto al dinero (1.000 euros en efectivo) y el teléfono móvil marca NOKIA también incautados en la vivienda, los agentes indicaron que se encontraban en una de sus habitaciones pero sin especificar si era la que utilizaba el acusado.

Con base en lo expuesto, procede absolver al acusado Belarmino del delito contra la Salud Pública que se le imputa.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, nada procede acordar al respecto pues en la antes citada sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.008, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en su Rollo de Procedimiento Abreviado no 080/08 , se acordó el comiso de la droga, el dinero y los teléfonos móviles intervenidos en esta causa, así como la destrucción de la droga.

TERCERO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1o de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Belarmino , ya circunstanciado, del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, que el Ministerio Fiscal le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.