Sentencia Penal Nº 233/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 76/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/019917

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0019917

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ap.ju.ráp. / E_Rollo ap.ju.ráp. 76/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 289/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Faustino

Abogado/Abokatua: MARTA MARTINEZ DE MURGUIA CALLEJA

Procurador/Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

Apelado/Apelatua: Carina

Abogado/Abokatua:GEMMA MARRON BELTRAN DE GUEVARA

Procurador/Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Duran, Presidente, D. Jaime Tapia Parreño y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día veintiuno de junio de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 233/12

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 76/12, Autos de Procedimiento Abreviado Rápido nº 289/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la seguridad del tráfico, un delito de conducción sin carnet y un delito de hurto de uso de vehículo, siendo apelante Faustino dirigido por la Letrado Dª. Marta Martínez de Murguia y representado por el Procurador D. Iñaki Sanchiz, siendo parte apelada Carina dirigida por la Letrado Dª. Gemma Marrón y representado por la Procuradora Dª. Covadonga Palacios, frente a la sentencia dictada en fecha 13.12.11 , siendo parte el Ministerio Fiscal; y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº1 de esta ciudad, sentencia cuya parte dispositiva dice:

'1.- Condeno a Faustino como autor responsable de:

a) Un delito de conducción bajo la influencia de sustancias tóxicas a las penas de: 5 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la pena; y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 2 años y 6 meses, con pérdida de vigencia del permiso que habilita para la conducción.

b) Un delito de conducción sin carnet, a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad durante 50 jornadas.

c) Un delito de hurto de uso de vehículo, a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad durante 50 jornadas.

2.- Faustino indemnizará a Carina en la cantidad de 6.432 euros, con el interés legal.

3.- También abonará las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Faustino alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 06.02.12, dando traslado a las partes diez días para alegaciones. Presentándose por la representación de Carina escrito de impugnación al recurso planteado de contrario. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 24.04.12 con el resultado que obra en autos. Elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, por providencia de fecha 7.05.12 se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia, al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia de fecha 9.05.12 se acordó señalar para deliberación votación y fallo el día 18.06.12

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida

PRIMERO.-En el primero de los motivos del recurso de apelación, desarrollado en la alegación primera, el apelante considera que ha existido un error en la valoración de la prueba, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el principio ' in dubio pro reo'.

La tesis fundamental del recurrente es que no ha habido prueba de cargo suficiente de la que se haya podido probar que el acusado condujera el vehículo de la Sra. Carina , puesto que ningún testigo observó que guiara dicho artefacto móvil. En la parte final del motivo también se aduce, aunque con un carácter más bien secundario, que no se ha constatado que en el momento de la conducción estuviera bajo la influencia de bebidas alcohólicas, puesto que las pruebas de detección alcohólica se llevaron a cabo más tarde.

En primer lugar, hemos de indicar que, examinando la sentencia, el Magistrado del Juzgado de lo Penal ha llegado a la conclusión de que el acusado conducía el vehículo a través de una prueba indiciaria como se expresa en el fundamento de derecho tercero.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, hemos de advertir que la función de este Tribunal consiste fundamentalmente en el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta el resultado fáctico alcanzado.

Específicamente, cuando como en este supuesto se declara la culpabilidad ( en el sentido anglosajón del término) del acusado, en base a prueba indiciaria, hemos de controlar la razonabilidad de la inferencia entre los datos base o indicios y la conclusión alcanzada, en nuestro caso la conducción del vehículo. Es más, en línea con lo expuesto por la doctrina del TS o el TC, tampoco se trata de examinar la razonabilidad de otras posibles inferencias propuestas, si bien es cierto que si una inferencia resulta más contundente que otra eventualmente puede generar dudas razonables sobre la participación de una persona en un delito.

La razonabilidad de la derivación de los hechos a partir de las pruebas practicadas faltará cuando la inferencia resulte falta de lógica o de coherencia, en el sentido de que los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 3; también, entre otras, STC 135/2003, de 30 de junio , FJ 2 y 145/2005, de 6 de junio , FJ 5), y cuando la inferencia sea no concluyente: cuando sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, de modo que quepa en ella tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 3; además, entre otras, SSTC 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 ; 123/2002, de 20 de mayo, FJ 9 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 y 145/2005, de 6 de junio , FJ 5).

Pues bien, la inferencia de la sentencia impugnada no es ilógica o incoherente, puesto que los indicios reflejados en aquélla no excluyen la conducción del vehículo por parte del apelante y, por el contrario, aquéllos conducen naturalmente a esta conclusión, y, por otro lado, la inferencia no es excesivamente abierta, débil o indeterminada, puesto que no caben una pluralidad de conclusiones alternativas.

La sentencia, en el referido fundamento de derecho segundo, recoge cuáles son los indicios y el propio apelante los reproduce en este motivo, tratando de desvirtuándolos, al analizarlos de manera individual o aislada, sin tener en cuenta que unos con otros se refuerzan.

En relación a la declaración de la Sra. Carina , prescindiendo de que ésta expusiera en el plenario que el acusado le confesó que había sido la persona que había conducido el vehículo y había tenido el accidente con el coche de ella, aporta tres datos o hechos- base fundamentales para construir la inferencia.

Por un lado, que el acusado tuvo acceso a las llaves del vehículo, porque aquélla le había dejado las llaves del piso y las llaves del coche estaban en un lugar visible (a la entrada de la casa en una balda). En segundo lugar, que justamente después de producirse el accidente o siniestro, el acusado le llamó por teléfono y fue al domicilio de la Sra. Carina , descartando que hubiera quedado con el recurrente, y finalmente vio unas marcas en el brazo (por tanto, antes de cualquier intervención policial) compatibles con las propias de un siniestro.

El acusado explica ante estos datos o hechos- base, que paseaba causalmente y vio el vehículo dañado y fue a avisar a Carina , con la que había quedado aquella tarde, de tal accidente, y las abrasiones fueron consecuencia de la detención policial.

Pues bien, ante estos dos relatos, el Magistrado ha podido creer más verosímil, porque efectivamente lo es, la versión de la perjudicada, que aporta aquellos datos y ha podido rechazar esa versión inculpatoria, es decir, que el encuentro del acusado con el vehiculo siniestrado fue casual y que el hecho de hablar por teléfono y especialmente acudir al domicilio de la Sra. Carina fue porque habían quedado.

Además, los agentes de la Policía municipal, igualmente sin tomar en consideración que indicaron que el acusado les reconoció ser el responsable del accidente porque había conducido el vehículo, aportan un dato fundamental y es que el vehículo no tenía hecho el puente por lo que había sido arrancado con unas llaves propias del vehículo. Asimismo indican que el acusado tenía unas marcas en el brazo.

Pues bien, a partir de estos datos, reiteramos, sin tener en cuenta las manifestaciones de los agentes y de la Sra. Carina , se ha podido configurar y se puede construir por esta Sala una inferencia lógica y razonable no excesivamente abierta o débil sobre la conducción del vehículo por el acusado, sin que exista otra alternativa fáctica plausible sobre quién condujo tal vehículo.

Aparte de esto, corroborando la inferencia, se han podido tomar en consideración por el Juzgado, y podemos valorar como Sala de Apelación, las declaraciones realizadas por la Sra. Carina y por los agentes respecto de lo declarado- confesado por el acusado que corroboran esa inferencia.

En principio, las declaraciones que cualquier agente de la autoridad realiza en el atestado, conforme al art. 297 LECr . son simplemente denuncias a efectos legales.

En tal sentido, la sentencia del TS Sala 2ª, de 2-3-2009, nº 224/2009, rec. 10072/2008 en tal sentido señala que ' Como reiteradamente se ha dicho por esta Sala, el atestado llevado a cabo por los funcionarios policiales y, por tanto, su contenido, ostenta el valor de mera denuncia y carece, por consiguiente, de cualquier eficacia probatoria directa en Juicio, excepto en aquellos extremos excepcionales en los que se consigne la mera constatación de datos objetivos o aspectos irreproducibles por cualquier otro medio de prueba en el Juicio oral ( SsTC 153/1997 o 7/1999 , entre otras).

Pues no hay que olvidar, y en esta ocasión menos que nunca, que el momento trascendental, a efectos de la práctica de prueba susceptible de valoración, no es otro que el del Juicio oral, por lo que todas las actuaciones llevadas a cabo en la fase de instrucción, por mucho que se practiquen a presencia judicial, han de quedar relegadas a un papel muy secundario, sólo utilizables de forma supletoria, por imposibilidad sobrevenida para su reproducción en el Plenario, como prueba que se anticipa a la imposibilidad prevista o, en todo caso, para despejar posibles contradicciones en las declaraciones sucesivas de imputados o testigos.

b) Ahora bien, cosa distinta es que lo que el declarante manifestó ante la Policía, al igual que otros contenidos del atestado como, por ejemplo, las conversaciones telefónicas oídas por los funcionarios en unas intervenciones legítimas en las que se hubiera perdido el soporte de las grabaciones, sí que pueda ser introducido en el acervo probatorio, mediante la declaración testifical de quiénes escucharon la declaración por encontrarse presentes cuando ésta se produjo...

Con lo que vino a reconocerse esta posibilidad probatoria que, como ya hemos dicho y repetimos aquí, no ha de suponer, de ninguna forma, que se otorgue valor al atestado policial en sí mismo, que podríamos considerar 'de facto' como si se hubiera destruido o eliminado de las actuaciones y que, en modo alguno, puede introducirse mediante su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues lo que realmente se valora es la existencia de la declaración de la que nos dan cuenta quienes la escucharon directamente y comparecen ante el Tribunal para prestar su testimonio al respecto, del mismo modo que se valoraría también la referencia al contenido de unas manifestaciones que cualquier ciudadano pudiera hacer, en relación con un concreto hecho criminal, ante otras personas que, posteriormente, relatan esos dichos en un Tribunal.

c) A este respecto, aunque resulta del todo cierto que el Juzgador ha de partir siempre de una inicial actitud de 'sospecha' frente a toda prueba de cargo, a fin de exigir a la misma un vigor y contundencia que, superando esa originaria desconfianza, permita un cabal enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, no puede admitirse, en un Estado de Derecho como el nuestro, una especie de 'tacha' general que afecte a toda declaración testifical prestada por los funcionarios policiales que intervienen en el atestado, pues si la misma pretende apoyarse en la reserva que merecen las manifestaciones de quienes son, a su vez, responsables de un correcto actuar profesional, idéntica suspicacia habría de suscitarse, en general, respecto de cualquier declaración de los que, como denunciantes, son responsables también de la incoación de un procedimiento sobre la base de la inicial apariencia de veracidad de su versión, o de aquellos que comparecen ante el Tribunal para ratificarse en la veracidad de un documento en cuya confección previamente intervinieron (en este mismo sentido la STS de 4 de diciembre de 2006 ).

d) De modo que, o se acredita algún tipo de irregularidad en la obtención de la declaración o, cuando menos, se introducen elementos que generen, en el caso concreto, una duda solvente acerca de las condiciones, forma o circunstancias en las que la misma se produjo, lo que, en todo caso, corresponderá apreciar al Juzgador en la fase previa de la valoración de esa prueba, o, de otro modo, no cabe, apriorísticamente, negarle eficacia a los testimonios de los funcionarios, por el hecho de provenir de miembros de la Policía que, en el ejercicio legítimo de sus cometidos, tuvieron noticia de lo que, ulteriormente y con todas las garantías para ello, relataron en condición de testigos, en el Juicio oral, con estricto sometimiento a los principios rectores del mismo, en especial, los de contradicción y defensa( STS de 27 de marzo de 2002 , entre otras)...

e) Los testimonios de los policías son, por consiguiente, una prueba testifical más y como tal ha de ser valorada, tanto en sus aspectos de credibilidad intrínseca como en los externos de reflejo veraz de lo realmente acontecido, sin que, por otro lado, en modo alguno tenga carácter de 'testimonio de referencia', ni al específico régimen legal de éste haya de acogerse, toda vez que su objeto no es sino el del conocimiento, por parte del Tribunal, de las manifestaciones efectivamente realizadas por quien prestó su declaración ante tales testigos ( STS 240/2004 , por ejemplo), sin entrar, de momento, en la significación que el contenido de esa declaración pudiera tener para la acreditación de los hechos enjuiciado, caso de ser considerada en sí misma veraz, tarea que corresponde a una posterior y diferente fase de la valoración probatoria...

6) Hallándonos, por tanto, ante unas pruebas, cual los testimonios perfectamente válidos y eficaces de los policías y el contenido de las manifestaciones autoinculpatorias efectuadas ante ellos por el propio recurrente, susceptibles por tanto de valoración por la Audiencia, que la lleva a cabo y fundamenta con plena racionalidad, alcanzado su convicción fáctica incriminatoria, sin apreciar contradicción alguna entre la admisión de la autoría realizada por el propio Cipriano frente a las dificultades para su identificación sufridas por las víctimas, de acuerdo con el estricto contenido, ya adelantado, de nuestra función casacional ante unas alegaciones como las aquí efectuadas, en denuncia de la infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, el motivo y, con él, el Recurso han de ser desestimados '.

En la sentencia del STS Sala 2ª, de 26-9-2007, nº 762/2007, rec. 2438/2006 , se admite como prueba de cargo la declaración autoinculpatoria del acusado ante los agentes de la autoridad que depusieron en el plenario.

Así refiere que ' la prueba de cargo reside en las declaraciones testificales de los policías locales ante los que el acusado se autoinculpó reiteradamente en la muerte por apuñalamiento de la víctima . Estos testigos depusieron en el acto solemne del juicio oral ante el Magistrado Presidente y el colegio de jurados, y lo hicieron con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, relatando cómo el acusado había sido interceptado en la carretera por un presunto delito contra la seguridad del tráfico, habiéndose practicado in situ la prueba de alcoholemia, que dio resultado positivo, e invitado a trasladarse a las dependencias policiales para completar esa prueba, acudiendo voluntariamente, siendo entonces cuando hizo la confesión, que reiteró más tarde, cuando fue grabada, siempre de manera voluntaria y espontánea, dejando constancia los funcionarios policiales en el Atestado de manera muy pormenorizada del contenido de esa confesión, siendo remitido Atestado y cinta magnetofónica al Juzgado, y significando los testigos que esas manifestaciones las hizo el ahora recurrente sin estar en situación de detenido, sino en libertad.

Los mencionados funcionarios fueron testigos directos, por percepción sensorial propia, inmediata y directa, de lo que manifestó el acusado, y así lo expusieron al Tribunal.

Así las cosas, el problema no es de nulidad de la prueba, sino que queda circunscrito a la valoración de éstas por el colegio de jurados, por una parte, resolviendo sobre la credibilidad que le merecen los testimonios de los policías, por otra, lo mismo respecto a las manifestaciones del acusado, y, finalmente valorando el contenido de las declaraciones del acusado sobre su participación en la muerte de Guadalupe que figuran recogidas en el Atestado, en la cinta grabada y en su transcripción y, naturalmente, en las manifestaciones de los funcionarios policiales.

Pues bien, esta función soberana y exclusiva que corresponde a los jurados, la han llevado a cabo valorando motivadamente aquellos elementos probatorios, ponderando las declaraciones autoinculpatorias del acusado en el homicidio de Guadalupe y las circunstancias en que éste se produjo narradas por él mismo... '.

La sentencia del TS Sala 2ª, de 3-3-2004, nº 240/2004, rec. 641/2003 señala en esa misma línea que ' la declaración del recurrente 'en las condiciones expresadas complementada por la del Instructor del atestado no en concepto de testigo de referencia en sentido propio....., sino en concepto de quien ha oído lo expresado por el testigo directo -o por el imputado-, y ante la retractación de éste, es llamado para que exprese ante el Tribunal las condiciones en que tal declaración fue efectuada y cual fue su contenido, lo que permite la superación de los requisitos de legalidad ordinaria y por tanto su incorporación al proceso, pues como se afirma en la S.S.T.S. de 06/06/1990, 17/10/1992 y 05/06/93, no tendría sentido inadmitir el valor de la confesión prestada en sede policial con las garantías que proporciona la presencia de Letrado, la información de derechos y la presencia en el Plenario de los agentes policiales intervinientes, y por el contrario admitir la confesión extraprocesal siempre que haya sido sometido a contradicción el testimonio de las personas ante las que se dice'.

Como se puede comprobar estas sentencias del TS fundamentalmente se refieren al supuesto de declaración realizada en fase policial, firmada como tal por el acusado, que posteriormente es rechazada por éste, negando su participación en el hecho criminal imputado, pero también refleja cierta argumentación que puede ser aplicada a supuestos como el presente, en que la confesión se realiza ante unos agentes de la autoridad extraprocesalmente, sin constancia documental.

Estas sentencias del TS, frente a la posición que mantiene el recurrente, reconocen que la declaración de los agentes de la autoridad, ante los que se realizó en fase policial el reconocimiento de una participación en una infracción criminal, que se lleva a cabo en el plenario con todas las garantías, puede ser valorada como una prueba de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia, sin perjuicio de que la declaración de los policías deba ser ponderada con el resto de medios probatorios, que se haya de considerar su credibilidad, y que en muchos casos por sí sola no sea suficiente para dictar una sentencia condenatoria, si no está avalada por otros elementos probatorios.

Por tanto, debemos señalar que las manifestaciones vertidas por los agentes de la Policía municipal de Vitoria- Gasteiz en el plenario, con todas las garantías propias de tal acto, no pueden suponer la vulneración de ningún derecho fundamental, específicamente el derecho a la defensa y a la asistencia letrada, que en tal acto fueron respetados plenamente, y, por tanto, han podido ser valoradas como prueba de cargo susceptible de destruir el derecho a la presunción de inocencia, sin perjuicio del valor probatorio que se pueda conceder a las mismas.

Otra cuestión diferente es que si sólo se habría contado con esa prueba testifical se podría llegar a la conclusión de que la prueba de cargo era insuficiente, pero en este caso, como hemos expresado, se ha practicado otra prueba de cargo de tipo indiciario o indirecto de la que racionalmente se ha podido inducir ese elemento del tipo que el apelante cuestiona, que es el acusado conducía el vehículo, y esas declaraciones de los agentes de la autoridad y de la propia perjudicada corroboran la inferencia sobre la participación del acusado.

Por lo expuesto, no ha existido un error en la ponderación de las pruebas, ni se ha violado el derecho consagrado en el art. 24.2 CE ni se ha infringido el principio ' in dubio pro reo', porque ninguna duda alberga el Magistrado del Juzgado sobre ese elemento objetivo del tipo ni la tiene esta Sala, por lo que debemos rechazar este primer motivo del recurso de apelación.

Como hemos indicado previamente, también se cuestiona la propia conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

A pesar de la alegación del apelante, las pruebas alcoholométricas se realizaron al poco tiempo de ocurrir el accidente, concretamente una hora después aproximadamente de haber sucedido (18 horas y 19: 02 horas), sin que aduzca que hubiera consumido alcohol en tal intervalo temporal, por lo que, conforme a la actual dicción del art. 379.2 CP teniendo en cuenta las mediciones obtenidas (1,23 miligramos de alcohol por litro de aire espirado), se ha podido inferir que conducía bajo tal influencia del alcohol, aparte de que el propio accidente, sobre el cual solamente niega su conducción, y los síntomas que describieron los agentes de la autoridad sobre el estado del acusado cuando fue detenido recogidos en el ' factum' confirman esa real y efectiva influencia de la bebida espirituosa en la conducción.

Por lo expuesto, debemos insistir en rechazar este primer motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO.-En la alegación segunda se refleja un segundo motivo, que sustancialmente ya ha sido contestado en el anterior fundamento de derecho, porque se aduce que no se le puede condenar por el delito de conducción tras haber sido retirado del permiso por decisión judicial y por el delito de hurto de uso de vehículo de motor, porque no concurriría prueba de cargo relativa a la conducción del vehículo, y ya hemos indicado que sí existe una prueba indiciaria, corroborada por las declaraciones de los agentes de la autoridad y de la Sra. Carina , sobre ese elemento objetivo de ambos tipos penales.

Respecto de la falta de autorización por parte de la propietaria, se ha podido inferir de la declaración de ésta en los términos señalados y de la propia negativa del acusado a reconocer su participación.

En consecuencia, se ha podido condenar al acusado por ambas infracciones penales.

TERCERO.-En la alegación tercera se recoge el que podríamos estimar como cuarto motivo del recurso de apelación, en el que se considera que se debería aplicar una eximente incompleta ( arts 21.1 en relación con el art. 20.2 CP ) para los delitos de que ha sido objeto de condena, porque se ha probado fehacientemente que el acusado se encontraba bajo los efectos de sustancias tóxicas (alcohol y cocaína)

En relación al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, la sentencia de TS Sala 2ª, S 12-12-2005, nº 1489/2005, rec. 1283/2004 , es totalmente clarificadora sobre la imposibilidad de aplicar al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas alguna circunstancia eximente o atenuante por causa de la embriaguez o el alcoholismo, señalando que ' Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que no se ha tenido en consideración 'la repercusión jurídico penal de la concurrencia en el acusado del estado de intoxicación etílica', y que 'el artículo 20 (2º) del Código Penal exime de responsabilidad al que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena'; añadiendo luego que 'con la regla 2ª del artículo 20, también es posible la exclusión penal de la culpabilidad, a pesar de que la embriaguez no tenga un origen fortuito sino culpable, salvo que pueda constituir una 'actio libera in causa'; fuera de los casos en los que exista una intoxicación plena podrá apreciarse la eximente incompleta artículo 21.1ª, o atenuante simple del art. 21.2ª del Código Penal

La parte recurrente entiende, en suma( como en nuestro supuesto) , que debe apreciarse la falta de responsabilidad criminal o una atenuación de la misma en el acusado, por haber cometido en estado de embriaguez los delitos por los que ha sido condenado; de modo que, por aplicación del art. 66.1ª del Código Penal , se debió aplicar la pena correspondiente en su mitad inferior.

Tampoco este motivo puede prosperar, por una doble razón: en cuanto al delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, porque el hallarse el culpable bajo tal influencia constituye una circunstancia integrante del correspondiente tipo penal (v. art. 379 CP ), y, por tanto, mal se puede compaginar ese elemento típico con la aplicación de la circunstancia atenuante pretendida...'.

En la misma línea la sentencia del TS Sala 2ª, de 17-11-2005, nº 1464/2005, rec. 1668/2004 indica que ' ...no es aplicable en línea de principio la ingestión de drogas como eximente o atenuante en los delitos contra la seguridad del tráfico, incluyendo evidentemente el artículo 384 C.P . Sería un contrasentido apreciar dicha atenuante cuando se conmina penalmente ( artículo 379 C.P .) la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. Solo podría considerarse el argumento del recurrente en supuestos limitados en los que las ingestiones sean anteriores y estén totalmente desconectadas de la decisión de conducir temerariamente, cuestión que tampoco se deduce de los hechos. En segundo lugar, porque la atenuante segunda del artículo 21 C.P . se viene considerando motivacional en el sentido de que la conducta del agente se produce a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, es decir, se aplica a los delitos contra la propiedad habida cuenta de que se trata de procurar medios para conseguir aquellas sustancias'.

Según tal doctrina legal, sólo sería aplicable al delito contra el patrimonio, no en el otro delito contra la seguridad vial.

Aun suponiendo que pueda apreciarse a ambas infracciones penales la eximente incompleta aducida, conviene recoger la doctrina del TS, y en tal línea la STS Sala 2ª, S 5-12-2005, nº 1424/2005, rec. 217/2005 , con cita de otras, describe la doctrina sobre la embriaguez.

Señala el TS en esta sentencia que ' debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación crónica y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma...

... Con relación a la embriaguezconlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar: Así la STS. 19.6.2000 , con cita de la de 7.10.98 , recuerda: a) Cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio ( art. 20.1 CP ). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 ' fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable'.

b) Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos ( art. 21.1 CP ).

c) No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos.

d) Cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP ( STS. 20/2002 de 28.1 )...

...Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto.

En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que, como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - por todas S. 9.10.99- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado , éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi' incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda', STS. 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95 , 23.10.96 )...'.

Conforme a esta jurisprudencia, según la prueba practicada, en el mejor de los supuestos, podría ser apreciable una atenuante analógica contempla en el actual art. 21.7ª CP , no existiendo base fáctica suficiente para apreciar esa eximente incompleta, pero tal apreciación de la atenuante no tiene ninguna virtualidad, porque se han aplicado las penas de trabajos en beneficio de la comunidad en la mitad inferior, y, ex art. 66.1.1ª CP , apreciándose una atenuante se ha de imponer en dicha mitad

Por lo expuesto, el motivo ha de ser rehusado, y, habiéndose rechazado los anteriores, debemos desestimar el recurso de apelación y es confirmar la sentencia impugnada.

CUARTO.-Las costas del recurso de apelación se han de imponer al recurrente, conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 del Código Penal , al haberse desestimado el recurso de apelación respecto de una sentencia condenatoria.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora D. Iñaki Sanchos Capdevila, en nombre y representación de D. Faustino , contra la sentencia número 369/11 dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz en los autos de Procedimiento Abreviado número 289/11 el día 13 de diciembre de 2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación al apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.