Sentencia Penal Nº 233/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 125/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº233/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MAGISTRADOS:

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

TRINIDAD DURAN MARTÍN

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 125/2012

P.ABREVIADO NÚM. 501/2011

En la ciudad de Cádiz a once de julio de dos mil doce.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Vanesa y MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Basilio .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ, dictó sentencia el día 23/02/12 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:"Que debo condenar y condeno a Basilio como autor de una FALTA DE MALTRATO, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de QUINCE DIAS MULTA A RAZON DE CUOTAS DE 4 € POR UN TOTAL DE 60€ CON SIETE DIAS DE PRISION SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asimismo lo condeno en costas.

Que debo condenar y condeno a Vanesa como autora de una FALTA DE VEJACIONES, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DIEZ DIAS MULTA A RAZON DE CUOTAS DE 4 € POR UN TOTAL DE 40€ CON CINCO DIAS DE PRISION SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asimis mo la condeno en costas.

Que debo absolver y absuelvo a Basilio de los delitos de LESIONES A LA MUJER Y QUEBRANTAMIENTOS DE CONDENA que se le imputaban en esta causa."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Vanesa y MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.ANA MARIA RUBIO ENCINAS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así:" Los acusados Basilio E Vanesa , mayores de edad, él con numerosos antecedentes penales entre otros por delito de maltrato sobre la mujer en sentencia de 28/12/04 entre otras a pena de prohibición de acercarse y comunicar con Vanesa por un año y seis meses, habían sido pareja y roto la relación.

En fecha 30/03/05 sobre las 11.30 horas, vigente la mencionada pena de prohibición de acercamiento, y a la salida de un juicio de faltas celebrado en los juzgados de San FErnando, Vanesa y su familia fueron tras Basilio y la suya, por la calle Real durante unso trescientos metros, comenzando a provocarles y a insultarles, en un momento dado la entonces pareja de Basilio se acercó a Vanesa y se enfrentó con ella, produciéndose una pelea entre ambas familias, en el curso de la pelea Vanesa se dirigió a Basilio diciéndole cobarde e hijo de puta, y este la agarró del cabello, sin que conste que sufriera lesiones."

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formula recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz que condenó a Basilio como autor de una falta de maltrato del art. 617.2 del Código Penal y lo absolvió por el delito de malos tratos del art. 153.1 y 3 del Código Penal al considerar que no estabamos ante este tipo penal pues no constaba relación de dependencia ni cualquier otra que pudiera hacer la posición de uno más fuerte que la del otro, refiriéndose a Inmaculada y a Basilio . El Ministerio Fiscal considera que a efectos legales es indiferente la específica motivación que en el momento de los hechos propició la agresión, pues lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada relacionada con él como pareja en el pasado por lo que interesa una condena conforme a lo solicitado en el juicio.

SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea es si es posible una condena en segunda instancia por el tribunal de apelación cuando ante él no se han practicado las pruebas que se han tenido en cuenta por el juzgador a quo para dictar su pronunciamiento y llegamos a la conclusión de que en este caso es posible pues manteniendo la misma valoración de pruebas que el Juez de lo Penal, la discrepancia con ella es estrictamente jurídica, como así se viene sosteniendo reiteradamente tanto por el TC como por el TS.

Así las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 2/2010 de 11 de enero . Pte. Ramón Rodríguez Arribas y nº 214/2009 de 30 de noviembre de 2009, rec. 5787/ 2006. Pte. Elisa Pérez Vera señalan " del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) deriva la exigencia de que únicamente el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Por ello, ha de considerarse quebrantado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria, o bien por una que empeora la situación del recurrente si hubiere sido ya condenado, y la resolución revocatoria se fundamenta en una diferente valoración de las declaraciones personale...No obstante, también este Tribunal ha reiterado que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el Tribunal superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de la vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 214/2009, de 30 de noviembre, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2)". Además como señala la STS de 15 Mar. 2012, rec. 1315/2011 en un caso en que se plantea la condena en via de recurso de una persona absuelta en primera instancia ha señalado que ello es posible cuando el debate se centre en una cuestión estrictamente jurídica pues es "acorde con la doctrina constitucional y de esta misma Sala acerca de los límites impuestos a la revisión de una sentencia absolutoria dictada en la instancia. En efecto, la STC 152/2011, 17 de octubre , recuerda que, desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, la jurisprudencia viene afirmando que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado"

TERCERO.- Sentado lo anterior y siendo pues posible llegar a un pronunciamiento distinto del alcanzado por el juzgador a quo, en este caso condenatorio, pero mantenido los hechos probados de la sentencia impugnada interpretándolos de manera diferente, explicamos porque alcanzamos una distinta conclusión y consideramos que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de maltrato del art. 153 1 ., 3 y 4 del Código Penal por lo siguiente.

Considera el juez a quo que no existe "una manifestación del ejercicio de la fuerza del más fuerte contra el más débil en una situación o relación familiar o análoga, siendo dicha situación de relación familiar o análoga la que provoca o facilita la debilidad de la víctima o la fuerza del autor. No siendo de aplicación esta norma, y debiéndose calificar como falta del art. 617.2 C.P . en supuestos de agresión mutua o cuando la relación familiar no influya en dicha relación de fuerzas".

Pues bien, este ánimo de "ejercicio de fuerza del más fuerte sobre el más débil" no se exige en el tipo del art. 153 del Código Penal como señala el Tribunal Supremo entre otras en su Sentencia de 30/09/2010 nº 807/2010, rec. 10242/2010 . Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto donde concluye que el art. 153 del Código Penal debe ser aplicado siendo indiferente la motivación del autor, evidentemente si se dan los requisitos precisos de relación entre las partes y en este caso se describen en los hechos probados de la sentencia recurrida como de pareja aunque ya rota especificándose igualmente que Basilio sido condenado en sentencia anterior a los hechos enjuiciados a la pena, entre otras, de prohibición de acercarse y comunicarse con Vanesa estando entonces vigente dicha pena.

En la citada sentencia el TS señala: " Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta".

Esta doctrina se ha reiterado en el auto del Tribunal Supremo nº 746/2011 que señala "... en relación con la ausencia del elemento fínalístico consistente en el ánimo de sometimiento, dominación o ánimo discriminatorio exigido en el art. 1.1 L.O. 1/2004 de 28 de diciembre y por la ausencia de la relación de pareja exigida por el referido tipo legal.

Haciéndonos eco de la doctrina general atinente al respeto absoluto a los hechos declarados probados cuando se articula en cauce casacional del apartado 1 del art. 849 L.E.Crim . en él se explicitan no sólo las relaciones de "pareja" entre ambos, sino la existencia de una previa condena por otro delito de lesiones en el ámbito familiar, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº8 de Madrid, de fecha 26 de abril de 2009, con anterioridad a los hechos ahora sentenciados.

Como recordaba la reciente sentencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2010 , el precepto aludido ( art. 153 del Código Penal ) se dictó para protección de la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados.

La propia sentencia de instancia se detiene en la cuestión (FJ 3º IN FINE), destacando las particulares relaciones entre ambos, dada la vida que llevaban juntos durmiendo en albergues o en la Casa de Campo, pidiendo y bebiendo, haciéndose eco de como el propio Abderahim se refiere a Dolores como "su pareja" durante sus declaraciones en el acto del juicio.

Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente la específica motivación que en el momento de los hechos propició la agresión, pues lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta".

CUARTO.- En cuanto a la agravación de la concurrencia de cometerse el hecho quebrantando una pena de prohibición de acercamiento, expresamente también se recoge en los hechos declarados probados en la sentencia la existencia de esa pena y que los hechos se cometieron en el periodo en que la misma se estaba ejecutando, ahora bien, concluye la sentencia que no se da el quebrantamiento de la pena pues no fue el acusado quien propició el acercamiento. Entendemos que este razonamiento es incongruente con los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida que aceptamos, con el pronunciamiento condenatorio, con los propios razonamientos de la sentencia y con lo manifestado por el propio acusado en la vista del recuro. No negamos que fuera Vanesa la que persiguiera al acusado. Si este se hubiera limitado a marcharse no estaríamos ante quebrantamiento de pena alguno, pero desde el momento en que el apelante tomó la decisión de agredir a Vanesa , y no se ha estimado en la sentencia recurrida que actuara en legítima defensa, sino que se le ha condenado por ese hecho aunque discrepemos de la calificación jurídica, ya no se estaba limitando a huir, ya quería agredir a otra persona y aunque su objetivo no fuera más que éste de un modo directo, sabedor de que estaba condenado a no acercarse a esa persona, estaba quebrantando la pena para agredirla, hecho que aceptaba. No actuaría con dolo directo al quebrantar la pena de alejamiento, pero indirectamente lo admitía al acercarse a Vanesa para agredirla y no limitándose a alejarse de la misma que le persiguía.

Ahora bien, dado el contexto en que se producen los hechos, la inicial persecución de Vanesa y su familia y la escasa entidad de la agresión, entendemos que es de aplicación el nº 4 del art. 153 y que la pena debe imponerse en su mínima extensión, esto es, cuatro meses y medio de prisión y un año y cuatro meses y medio de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y por aplicación del art. 57.2 un año y cuatro meses y medio de prohibición de aproximación a menos de 500 metros o de cualquier modo de comunicación en relación con Vanesa .

QUINTO.- No se aprecian meritos para imponer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz de fecha 23/02/12 la cual revocamos y condenamos a Basilio como autor de un delito de maltrato ya definido a la pena de cuatro meses y medio de prisión y un año y cuatro meses y medio de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y un año y cuatro meses y medio de prohibición de aproximación a menos de 500 metros o de cualquier modo de comunicación en relación con Vanesa . Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida sin que se aprecien méritos para imponer las costas de ésa alzada.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución, a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.