Encabezamiento
ROLLO DE SALA Nº 11/2012
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5893/2009.
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE MOSTOLES.
S E N T E N C I A Nº 233/12
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
D. JULIAN ABAD CRESPO
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En Madrid, a 5 de junio de 2012.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 11/2012, por el delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Móstoles, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra
Romulo , nacido el día
NUM000 de 1980, hijo de Evaristo y de Ana Rosa, natural de Villareal(Castellón) , vecino de Villareal (Castellón), con D.N.I nº
NUM001 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Isacio Calleja García y defendido por el Letrado D. Alberto Lumbreras Jiménez. Siendo Acusación Particular el
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A representado por la Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves y defendido por la Letrado Dª Patricia Reija Fernández, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Teniendo lugar el juicio el día 31 de mayo de 2012, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO .- El Ministerio, en sus conclusiones definitivas califico los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el
artículo 248-2 , 249 y 74, del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado
Romulo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años y tres meses años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil que abone al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A la suma de 6.916 euros
SEGUNDO .- La acusación ejercida por el Banco Bilao Vizcaya, en sus conclusiones definitivas califico los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el
artículo 248-1º, del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado
Romulo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil que abone al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A la suma de 6.916 euros
Retirando como cuestión previa la acusación que en sus conclusiones provisionales venía dirigiendo contra el acusado por el delito de blanqueo de capitales del
artículo 301.1 , 4 y 5 del Código Penal .
TERCERO .- Por su parte la defensa de
Romulo , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.
Hechos
Ha quedado debidamente probado que en el año de 2009 el acusado
Romulo
, mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de una maniobra informática, consistente en enviar un correo electrónico a
Pedro Antonio , simulando una promoción del BBVA en la que si se registraba y daba su clave entraba en un sorteo, consiguió que por
Pedro Antonio se le proporcionara la clave secreta de la cuenta bancaria nº
NUM002 , de la que era titular en la sucursal de Móstoles del Banco Bilbao Vizcaya.
El día 13 de octubre de 2009 valiéndose de la clave obtenida por la indicada maniobra informática procedió a realizar vía internet dos transferencias bancarias desde aquella cuenta bancaria de la que era titular
Pedro Antonio , por importes de 4.916 euros y 2.000 euros, a la cuenta del BBVA nº
NUM003 , sucursal de la localidad de Almazora, que previamente había abierto a su nombre, en fecha de 23 de septiembre de 2009.
El mismo día 13 de octubre de 2009 el acusado extrajo por ventanilla, de la sucursal del BBVA de la localidad de Almazora la suma de 4.916 euros en metálico, y de la sucursal de Castellón capital los otros 2.000 euros en metálico, dejando así en blanco su cuenta en dicha entidad.
Por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria se ha reintegrado a
Pedro Antonio los 6.916 euros detraídos de su cuenta corriente a que antes se ha hecho referencia.
Fundamentos
PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa informática previsto y penado en el
artículos 248.2 a), 249 y 74, del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo de la estafa: ánimo de lucro, empleo de alguna manipulación informática o artificio semejante, consecución una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro, por importe superior a los 400 euros.
En este sentido enseña la
sentencia del Tribunal Supremo nº 860/2008,de 17 de diciembre , que "
la actual estafa informática del art. 248.2, tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos nacionales (así el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.96, del parágrafo 263 y del STGB al disponer "el que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa...").
Como se dice en la
STS 1175/2001 de 20.11
, la actual redacción del
art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del
art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.
En este extremo de la cuestión de cuales son los artificios semejantes las
SSTS 369/2007 de 9.5
y
1476/2004 de 21.2
, precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber.
El tipo penal del
art. 248.2 CP
."tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983.
La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del
art. 248.1 CP
. pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error.
En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error....".
Asimismo no resulta ocioso recordar La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de mayo de 2001", dispone en su art. 3º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:
- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.
- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos" .
Elementos del tipo de estafa que quedan plenamente probados en el supuesto analizado de las declaraciones que en el acto de la vista vierten:
1º el propio acusado reconociendo: como abre la cuenta corriente nº
NUM003 , en la sucursal del BBVA de la localidad de Almazora, a los solos efectos de recibir las transferencias económicas realizadas desde la cuenta nº
NUM002 , de la sucursal de Móstoles del Banco Bilbao Vizcaya de la que era titular
Pedro Antonio . Cómo recibe en su cuenta de la localidad de Almazora, mediante dos transferencias bancarias realizadas desde la indicada cuenta de Móstoles, las sumas de 4.916 euros y 2.000 euros. Cómo, el miso día en que recibe las transferencias, extrae el total de sus importes en metálico y por ventanilla: 4.916 euros en la sucursal del BBVA de la localidad de Almazora, y los otros 2.000 euros en la sucursal de la misma entidad bancaria de Castellón capital. Como tras ello deja de utilizar esa cuenta bancaria que abre en la sucursal del BBVA de Almazora. Dejando finalmente patente que no conoce de nada a
Pedro Antonio , con el que no le une ninguna relación comercial de ningún otro tipo por el que este le deba entregar esos 6.916 euros, no existiendo razón ni motivo por el que
Pedro Antonio le tuviera que entregar dinero alguno.
2º. El testigo
Pedro Antonio , quien reseña como recibe un correo electrónico, simulando una promoción del BBVA en la que si se registraba y daba su clave entraba en un sorteo, proporcionando de esta forma la clave secreta de su cuenta bancaria nº
NUM002 , de la que era titular en la sucursal de Móstoles del Banco Bilbao Vizcaya. Cómo posteriormente, se utiliza su clave para realizar dos transferencias no consentida por él, por importes de 4.916 euros y 2.000 euros, desde su cuenta bancaria antes indicada a la nº
NUM003 de la sucursal del BBVA de la localidad de Almazora. Que no conoce de nada al acusado
Romulo , con el que no tiene relación de ningún tipo.
3º. El testigo
Iván , responsable del centro de bastanteos del BBVA, quien ratifica el escrito unido a los folios nº9 y 10 de las actuaciones, y así la realidad de las transferencias realizadas mediante internet utilizando las claves y numero de usuario de
Pedro Antonio , desde la cuenta de Móstoles a la cuenta del acusado en la localidad de Almanzora, a que se hace referencia en los hechos probados.
4º. El testigo
Porfirio , al tiempo de los hechos director de la sucursal del BBVA en la localidad de Almazora, que igualmente reseña como el acusado abre en su sucursal la cuenta corriente nº
NUM003 . Como en ella se reciben dos transferencias por importes de 4.916 euros y 2.000 euros, procedentes de la cuenta nº
NUM002 , de la sucursal de Móstoles del Banco Bilbao Vizcaya. Como el acusado, el mismo día en que se reciben las transferencias extrae por ventanilla 4.916 euros en metálico en la sucursal de Almazora, y los otros 2.000 euros en la sucursal de Castellon.
Finalmente ha de ponerse de manifiesto que existiendo dos manipulaciones informáticas diferentes, con las que se consiguen dos transferencias distintas, una por valor de 4.916 euros y la otra por valor de 2.000 euros, constitutiva cada una de ellas de un delito de estafa del
artículo 248 del Código Penal , han de ser englobadas dentro de la continuidad delictiva del artículo 74 del C. Penal , al concurrir todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos: aprovechamiento de identidad de ocasiones, pluralidad de acciones, e infracción del mismo precepto penal. Continuidad que en modo alguno puede verse afectadas por motivos pietista que lleve a penar cada una de las falsedades por separado, tal y como enseña la
sentencia del T.S. de 15-12-2000
"Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica (Cfr.
STC 89/83
y reiterada jurisprudencia de
esta Sala, por todas STS 21.10.91
). El delito continuado tiene previstas unas especiales reglas de aplicación de la pena que se contienen en el primer apartado de los
arts. 69 bis (Cp 73
) y
74 (Cp
. 95). "
TERCERO .- Del referido delito continuado de estafa es criminalmente responsable en concepto de autor, de los
artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Romulo por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución. Tal y como se constata plenamente de las declaraciones vertidas en el acto del plenario por el miso acusado y por los testigos comparecidos, en los términos reseñados en el fundamento anterior que aquí se dan por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.
Prueba que deja patente como es el acusado el único beneficiario de la estafa, pues es el único titular de la cuenta bancaria a la que se efectúan las transferencias, y es quien de forma personal extrae el dinero, que no consta entregara a otra persona, por lo que aparece como el único beneficiario de la estafa. En este sentido necesariamente ha de inferirse con arreglo a las normas de la lógica que fue él quien tras hacerse con las claves ajenas, procedió a realizar las dos transferencias bancarias, y de esa forma hacerse con el dinero ajeno.
En todo caso, aún en el supuesto hipotético que se diera por buena la versión del acusado, lo que no es así, según la cual las transferencias no las la habría realizado él y si un tercero desconocido, su actuación se encuadraría como cooperación necesaria del
artículo 28-b) del Código Penal . Así resulta indiscutible que el hecho de abrir una cuenta bancaria en la que debe recibirse, como se recibe, las transferencias con las que se desapodera a un tercero de su dinero, y extraer de la misma el indicado dinero, implican una aportación causal a la comisión de la estafa informática sin la cual ésta no se habría producido. En este sentido recuerda la
sentencia del Tribunal Supremo nº 362/2010, de 28 de abril , como "
la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que quien realice un aporte causal sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria. Así, la más reciente jurisprudencia viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). (Ver
S.T.S. 1159/2004 de 28 de octubre
;
37/2006 de 25 de marzo
y 575/2007 de 9 de junio
) ".
Por su parte la
sentencia del tribunal Supremo nº 556/2009, de 16 de marzo , analizando un supuesto de phissing, estableció
que aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante. véanse la
sentencia del 23/7/2004 y las anteriores que cita, ts
.
Tampoco tiene cabida el supuesto error que aduce el acusado, según el cual creía que la actuación del tercero era lícita, limitándose a hacerle un favor a cambio de recibir 400 ó 500 euros. Esta justificación a su actuar tampoco es creíble, pues amen de lo dicho al inicio de este fundamento de que este tribunal entiende que el acusado es autor directo del delito en cuanto tiene el dominio funcional de los hechos y es el único beneficiario de los mismos. En todo caso resulta increíble el error en la versión que proporciona de los hechos, según la cual dos individuos de etnia gitana le proponen participar en los hechos a cambio de unos 400 ó 500 euros, y le dicen que el dinero es de un tercero que iba a cobrar una herencia y que si no le embargaban el dinero. En dicha versión no se acierta a comprender como puede alguien pensar que puede recibir la transferencia dineraria de quien no conoce de nada y que ni siquiera se pone en contacto con él; ni cómo puede pensar que ese tercero desconocido puede fiarse de él ingresándole un asuma nada despreciable 6.916 euros, sin garantía alguna de devolución; ni se cuestione la desmesurada urgencia para sacar el dinero de la cuenta, ni por qué ha de entregarle el dinero a los dos individuos de etnia gitana y no a ese tercero supuestamente dueño del dinero transferido; y en ese contexto no se cuestione la licitud de esa operación en la que va a participar. En este estado de cosas no debe obviarse que es igualmente doctrina continua del Tribunal Supremo la que establece que quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar (
SSTS1637/99 de 10 de enero de 2000 ;
946/2002 de 22 de mayo (
RJ 20027488); 236/2003 de 17 de febrero (
RJ 20032442); 420/2003 de 20 de marzo (
RJ 20035161); 628/2003 de 30 de abril (
RJ 20034698); 785/2003 de 29 de mayo ;
33/2005, de 19 de enero ;
289/2006, de 15 de marzo ; y
25 de Abril de 2007 (RJ 2007/3327)
En los mismos términos, para el supuesto del phissing, la
sentencia del Tribunal Supremo nº 533/2007, de 12 de junio recuerda como "
considera el Tribunal Supremo que en estos casos se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que las personas, se prestan a poner a disposición de personas desconocidas sus cuentas bancarias ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, sin que la ignorancia del resto del operativo borre o disminuya su culpabilidad en el delito de estafa cometido" .
Retirada por el Acusador Particular la acusación por el delito de blanqueo de capitales, ha de aplicarse el Principio Acusatorio que rige en nuestro Ordenamiento Penal a tenor del
artº24 -2 de la Constitución Española , tal y como lo interpreta el
Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencia nº54/81 , por lo que procede absolver al acusado por este delito.
CUARTO .- En la realización del indicado delito continuado de estafa no concurre en el acusado
Romulo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUINTO Respecto a la pena a imponer por el delito continuado de estafa a
Romulo , procede de conformidad con el
artículo 74 del Código Penal imponer la pena prevista en el artículo 249 del Código Penal en su mitad superior; y dentro de ella, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede de conformidad con el
artículo 66-6 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión, individualizarla dentro de su mitad inferior en la de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pena que se estiman ponderada a los hechos enjuiciados, al no apreciarse circunstancias que aconsejen imponer otra superior.
SEXTO. - El criminalmente responsable de todo delito lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el
artículo 116 del Código Penal . Es por ello que ha de condenarse a Romulo
a que abone al banco BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A la suma de 6.916 euros a que ascienden la suma defraudada. Y ello al quedar probado de las declaraciones de
Pedro Antonio que dicha suma dineraria le fue reintegrado por el BBVA, por lo que a la postre es esta entidad bancaria la que ha sufrido el perjuicio en su patrimonio.
SEPTIMO .- A tenor de lo dispuesto en el
artículo 123 y 124 del Código Penal las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal.
Por lo que siendo condenado únicamente por uno de los dos delitos por los que inicialmente venía acusado procede condenar a
Romulo
al pago de la mitad de las costas, que han de incluir en la misma proporción las originadas por la acusación particular. Así las
sentencias 175/2001, de 12 de febrero y
1092/2002 de 10 de junio recuerdan que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente alejadas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no acaece en el supuesto de autos.
Siendo absuelto el acusado del delito de blanqueo de capitales por el que venía inicialmente acusado por el BBVA, procede declarar de oficio la otra mitad de las costas causadas en el presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 123 del Código Penal interpretado a sensu contrario y del párrafo segundo del nº2 del artículo 240 L.E.Crim , que dispone que " no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos"
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos al acusado
Romulo del delito de blanqueo de capitales del que venía inicialmente acusado por la acusación particular ejercida por banco BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, declarando de oficio la mitad de las costas causadas
Que debemos condenar y condenamos, al acusado
Romulo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de
UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de la mitad de las costas que han de incluir en la misma proporción las originadas por la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil que abone al banco BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A la suma de 6.916 euros a que ascienden la suma defraudada.
Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
