Sentencia Penal Nº 233/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 205/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00233/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

-

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 43 2 2010 0011047

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000205 /2012 C

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0001747 /2011

RECURRENTE: Gumersindo

Procurador/a: FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO

Letrado/a: PATRICIA MARTIN BEDATE

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA 233

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistradas

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

DÑA. LUIS CARLOS REY SANFIZ

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En PONTEVEDRA, a veintisiete de Junio de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO, en representación de Gumersindo , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 1747/2011 del JDO. DE LO PENAL nº3 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado sustituto Ilmo Sr. LUIS CARLOS REY SANFIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciocho de Octubre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"" Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gumersindo , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en los delitos de robo y la atenuante de alteración psíquica del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20 nº 1 del Código Penal como autor penalmente de un delito de robo con intimidación y uso de armas a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de dos delitos de robo con intimidación, a la pena por cada uno de ellos, de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de dos faltas de amenazas, a la pena por cada una de ellas de diez días de multa con una cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; como autor de una falta de maltrato a la pena de diez días de multa, con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y como autor de una falta de estafa a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Con imposición de costas. Y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Santiago en 50 euros, a Carlos Ramón en 80 euros ya Adriano en 35 euros.""

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: .

"" Probado y así se declara que el acusado, Gumersindo , mayor de edad - ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha tres de abril de dos mil ocho, firme el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, del Juzgado de lo Penal número uno de Pontevedra, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año y tres meses de prisión -, sobre las 22,30 horas del día 27 de agosto de dos mil diez, acudió al Pub Terraza de Baco de esta ciudad, y con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, exhibiendo un cuchillo, se dirigió a Santiago diciéndole " me llamo Gumersindo , acompáñame al baño, confía en mi", por lo que aquel lo siguió y una vez en el interior del cuarto de baño, el acusado le pidió 20 euros, al tiempo que clavaba el cuchillo contra la pared, y ante el temor que le produjo la actitud del acusado, Santiago sacó la cartera para darle los 20 euros, pero al ver el acusado que tenía más, le arrebató los 50 euros marchándose a continuación.

Sobre las 5,30 horas del mismo día 27 de agosto de dos mil diez, el acusado Gumersindo , subió al taxi conducido por Carlos Ramón , para que lo llevase al Bao de Arriba; durante el trayecto, el acusado le pidió al taxista 20 euros, a lo que éste se negó, por lo que Gumersindo comenzó a golpear la guantera del vehículo y a dar patadas, diciéndole a Carlos Ramón "dame la pasta, joder, dame la pasta", actitud que atemorizó al conductor que sacó la recaudación que tenía, arrebatándole el acusado con el propósito de beneficiarse económicamente ,80 euros.

Sobre las 00,50 horas del día siguiente, veintiocho de agosto de dos mil diez, el acusado acudió a la parada de taxis de la calle Benito Corbal de Pontevedra, y después de que varios taxistas se negasen a llevarlo al Bao por presentar una actitud agresiva, se acercó al taxi de Gustavo , al que le dijo " te voy a matar, ya te cogeré por ahí". Al cabo de unos veinte minutos volvió a acercarse al citado Gustavo y le dio una bofetada en la parte izquierda de la cara sin causarle lesión, diciéndole "cuando te vea por ahí te voy a matar."·

Sobre las 03.00 horas del mismo día, veintiocho de agosto de dos mil diez, el acusado se dirigió a Adriano para que lo trasladase al Bao, y como éste se negó, le dio un puñetazo al capó del taxi, no causándole desperfectos, al tiempo que le dijo "cuando te coja por ahí te voy a matar". Y aproximadamente unos diez días antes, el citado Adriano lo llevó en su taxi al Bao, no abonándole el acusado el importe del trayecto que ascendía a 20 euros, exigiéndole además la entrega de 15 euros, dando patadas y puñetazos en la guantera del taxi y cogiendo con el propósito de enriquecerse ilícitamente los quince euros que había en la palanca de cambios.

El acusado padece un consumo perjudicial de cocaína y un trastorno mixto de la personalidad manteniendo conservada la capacidad de comprender, pero parcialmente disminuida la capacidad de actuar conforme esa comprensión"".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula el presente recurso por la representación procesal de Gumersindo contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2.011 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra , que condena al apelante como autor un delito de robo con intimidación y uso de armas, dos delitos de robo con intimidación, dos faltas de amenazas, una falta de maltrato y una falta de estafa.

Alega el apelante los siguientes motivos de impugnación:

1) nulidad de actuaciones al amparo del art. 238.3 y 240 LOPJ y 24 de la Constitución Española , especialmente del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto las diligencias policiales se habrían practicado infringiendo los requisitos del art. 20 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana y, por tanto, vulnerando los derechos a la libertad deambulatoria y de libre circulación, lo que conllevaría asimismo la nulidad de pleno derecho de todos los actos posteriores que, en consecuencia, habrían sido realizados aprovechándose de una situación ilegítima.

2) Falta de motivación de la sentencia por incongruencia omisiva, al no recoger nada la sentencia sobre el motivo de impugnación anterior alegado ya en el escrito de defensa y como cuestión previa en el plenario, si bien fue rechazada por la Magistrado-Juez en el mismo acto.

3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo del art. 24.2 de la Constitución Española , alegando falta de prueba de unos hechos basados en la versión del acusado contra la versión de las víctimas, además de falta de lógica y racionalidad de los indicios probatorios recogidos en la sentencia.

4) Existencia de una eximente completa por el consumo de drogas.

5) Vulneración del principio de proporcionalidad de la pena impuesta, con inexistencia de motivación de la determinación del grado de la misma y de la incidencia de la concurrencia de una agravante y dos atenuantes

SEGUNDO .- En primer lugar, el apelante solicita que se declare nulidad de actuaciones al amparo de los arts. 238.3 , 240 LOPJ y 24 CE , especialmente debido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y ello con base en una presunta infracción del art. 20 de la Ley de Prtección de la Seguridad Ciudadana .

Según jurisprudencia reiterada, en orden a la nulidad de actuaciones es preciso analizar la normativa contenida en la prioritaria norma del art. 24 de la C.E ., sancionadora del derecho a la tutela judicial efectiva y que tiene su proyección en los artículos 7.3 y 238.3 de la L.O.P.J ., que prevén que los Juzgados y Tribunales deben proteger los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, lleva a declarar la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales en el caso de que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, pero partiendo siempre del supuesto de que efectivamente se haya producido una situación de indefensión provocada.

El principio de tutela judicial efectiva lo que garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela al amparo de los artículos 24.1 y 102.3 de la Constitución . Por último y con relación a esta cuestión, ha de precisarse que es doctrina jurisprudencial consolidada, que la indefensión no puede ser estimada cuando la parte que la alega tuvo en el proceso toda la intervención y garantías que el mismo concede, no pudiendo beneficiar nunca la indefensión a la persona que la provoca con su actitud activa o pasiva (Sta. 1 de marzo de 1991 y Sta. T.C. 147/90 de 1 de octubre ).

Expuesto lo precedente, será nulo todo acto en el que se dé la falta de un requisito esencial según lo dispuesto en las normas del procedimiento; más concretamente, como ha señalado la jurisprudencia, se considerará nulo todo acto en que se hubiese prescindido totalmente de un trámite esencial, se frustrase la finalidad del acto, o se hubiesen disminuido efectiva y trascendentemente las garantías procesales con resultado de indefensión. En estos supuestos, la gravedad de la falta es de tal entidad que el acto carece de efectos desde su celebración y resulta además necesaria la declaración de nulidad a fin de dejar sin efecto toda apariencia jurídica que de su realización hubiese podido resultar. El ámbito de la nulidad derivado de los arts. 238 y 239 de la L.O.P.J . vienen explicitados en torno a los siguientes motivos: a) La falta de jurisdicción o de competencia objetiva y funcional y ello como falta de presupuestos necesarios a la actuacion judicial concreta; b) Actos realizados bajo violencia o intimidación; c) El motivo más amplio de nulidad viene dado por la omisión de las normas esenciales del procedimiento, infracción de principios de audiencia, asistencia y defensa, pero siempre que se hubiese producido indefensión. La indefensión, junto con la finalidad de los actos procesales del art. 240 de la mismsa L.O.P.J . son convertidos por mor de lo dispuesto en el art. 238/3 en la piedra angular para el estudio de las nulidades procesales; y debemos especificar que en punto de generalidad doctrinal puede decirse que existe indefensión siempre que los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercitar las acciones legales suficientes para su defensa provocando situaciones de tal gravedad que han de ser apreciadas judicialmente en cualquier momento e instancia en que se encuentre el proceso tan pronto como se tenga noticia de las mismas. Por lo cual asimismo la idea de indefensión tiene cierta conexión con la idea de tutela judicial efectiva. La indefensión efectiva, supone en punto al concepto de efectividad requiere tener en cuenta, el análisis de la indefensión debe realizarse siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, en segundo lugar que la indefensión no haya sido provocada por la parte que lo invoca bien a través de un comportamiento negligente o doloso, bien por su actuación desacertada, equivoca o errónea.

En el presente caso se alega que habiendo sido conducido el acusado a dependencias policiales el día de sus hechos a los meros efectos de su identificación, se faltó a la observancia de los requisitos establecidos en el artículo 20 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana , vulnerándose consecuentemente los derechos a la libertad deambulatoria y de libre circulación, lo que generó la posibilidad de que uno de los denunciantes, Santiago , lo encontrase casualmente en las dependencias policiales cuando iba a formular denuncia contra él, provocando su detención y los actos posteriores del procedimiento.

Pues bien, a pesar de que se alega expresamente la vulneración del art. 238.3 LOPJ , sin embargo, como se desprende de lo expuesto por el propio apelante, no se ha infringido ninguna norma esencial del procedimiento, por lo que no cabe hablar de nulidad. Efectivamente, tal y como consta en el atestado policial obrante en autos (f. 4 y siguientes) los agentes de la Policía Nacional que realizan el atestado dan cuenta de que, sobre las 3:40 horas del día 28 de agosto de 2.010, son comisionados para dirigirse a la Plaza Méndez Núñez de Pontevedra, en donde al parecer un individuo que vestía camiseta naranja y tatuaje con letras chinas en el cuello estaba intimidando a los viandantes con una navaja. Tras hacer batidas por la zona, a las 4:45 los agentes de la Policía Nacional son requeridos por los taxistas sitos en la c/Benito Corbal de Pontevedra, quienes manifiesta que un individuo de las citadas características había golpeado en la cara a uno de los taxistas que allí estaban y que había sustraído 80 euros el día anterior. Un individuo con las citadas características -el acusado- es localizado posteriormente en los alrededores de la Plaza de Barcelos por agentes de la Policía Nacional, quien manifiesta que no tiene la navaja y que, al estar indocumentado, presentándose como Gumersindo , se procede a su traslado hasta dependencias policiales a fin de ser plenamente identificado. Según consta en el atestado, una vez finalizada la diligencia de identificación, cuando se disponía abandonar las dependencias policiales, entran en las mismas dos agentes de policía que acompañaban Santiago a los efectos de denunciar un robo con intimidación por un individuo con las características antes reseñadas, reconociendo en ese momento sin ningún género de dudas a Gumersindo como autor del robo cometido hacía unas 7 horas aproximadamente en la terraza Baco a las 22:30 horas del día 27 de agosto, indicando que el autor portaba un arma y un tatuaje en el pecho consistente en una fecha del año 2007, comprobándose que el acusado llevaba en el pecho un tatuaje de dichas características, con lo cual se procedió a su detención.

Indica el art. 20 de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana :

"1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagación o prevención, la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la presente Ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

2. De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos fines del apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible

3. En las dependencias a que se hace referencia en el apartado anterior se llevará un libro-registro en el que se harán constar las diligencias de identificación realizadas en aquéllas, así como los motivos y duración de las mismas, y que estará en todo momento a disposición de la Autoridad Judicial Competente y del Ministerio Fiscal. No obstante lo anterior, el Ministerio del Interior remitirá periódicamente extracto de las diligencias de identificación al Ministerio Fiscal.

4. En los casos de resistencia o negativa infundada a identificarse o a realizar voluntariamente las comprobaciones o prácticas de identificación, se estará a lo dispuesto en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

En lo que a esta ley se refiere, y con independencia de que, como puso de manifiesto la Magistrado-Juez de instancia ya en el momento del juicio, las presuntas infracciones que aquí se denuncian no fueron alegadas en ningún momento en instrucción, a pesar de tener el acusado en todo momento representación letrada y, por tanto, ningún uso de los recursos previstos por la ley se hizo por el acusado, hay que tener en cuenta, además, lo que sigue:

Se indica por el apelante que su traslado a comisaría fue a los solos efectos de ser plenamente identificado, lo cual ninguna objeción contiene, pues, sin dejar de ser ello cierto, el propio atestado recoge además los motivos (avisos a la policía de agresiones, sustracciones, etc., realizadas por una persona con las características del acusado -vestido con camiseta color naranja, tatuaje con letras chinas en el cuello, que portaba un cuchillo - que se venían sucediendo a lo largo de la noche) que justificaron que los agentes interceptasen al hoy acusado en la vía pública (identificándolo por las citadas características, salvo que no portaba el arma), y hacen referencia precisamente a algunos de los hechos que fueron juzgados en el presente procedimiento; Se plantea en el recurso por qué el acusado no fue identificado en la calle, pero sin que se cuestione que el acusado carecía de toda documentación, tal y como, por otra parte, declaró en el juicio la agente de la Policía Nacional con TIP nº NUM000 , y que lo que se perseguía era la plena identificación del individuo que podría haber ocasionado los hechos denunciados; Se pone en duda que la identificación durase el mínimo imprescindible, pues su retención habría durado alrededor de una hora (desde las 5 hasta las 6 de la mañana), sin embargo, la duración exigida legalmente no se mide directamente por el número de minutos transcurrido, sino por el tiempo imprescindible para la identificación, sin que se aporten otros indicios de que se hiciese dejación de tal obligación ni ningún dato consta de que en el transcurso de las actuaciones policiales se hubiesen realizado otras actuaciones que no fueran las necesarias e imprescindibles para la búsqueda del acusado, su localización, el requerimiento de identificación, traslado a dependencias policiales y realización de las gestiones de identificación; Se indica, asimismo, que no fue debidamente registrado el trámite de la identificación, aparte de lo que expone el propio atestado, vulnerando nuevamente lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana . Sin embargo, y si bien en autos consta únicamente el atestado que dio lugar a las actuaciones, las supuestas irregularidades administrativas de la actuación de los agentes, tal y como se ha expuesto, si se hubiesen producido, en nada obstarían a la validez procesal de los actos que se derivaron del atestado.

Por tanto, ninguna objeción se realiza respecto al contenido formal ni material del atestado, ni a su validez desde estos términos para el procedimiento. Se denuncia únicamente que no se habrían observado determinadas formalidades contenidas en la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana, y especialmente, que la retención de Gumersindo hubiese durado el mínimo imprescindible para su identificación, lo cual, al prolongarse su presencia en dependencias policiales, ello habría permitido que, justo cuando llegó el denunciante Santiago , lo viese allí y lo identificase como autor de un robo cometido contra él, generando su detención. Sin embargo, ello no supone vulneración alguna de una norma procesal, y menos esencial, ni indefensión alguna se deriva de tales circunstancias, pues que la identificación del acusado ocurriese presencialmente o por reconocimiento fotográfico, como sucedió con los taxistas denunciantes, conforma un aspecto casual que no afecta ni al procedimiento ni al derecho a la defensa del acusado. Desde una perspectiva jurídica, la detención del acusado fue fruto de la denuncia de un hecho delictivo e identificando claramente a su autor, así como de las demás diligencias policiales, con independencia -reiteramos- del hecho casual de que el primer denunciante, Santiago , hubiese identificado al acusado precisamente en dependencias policiales o lo hubiese hecho por reconocimiento fotográfico, como lo hicieron los taxistas, y con independencia de que la primera denuncia y detención, hubiese "llevado" a posteriores denuncias.

El motivo se desestima.

TERCERO. - Se alega, seguidamente, vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia ( arts. 24 y 120.3 CE ) al no recoger los motivos por los cuales se desestimaba la cuestión previamente analizada, que fue invocada como cuestión previa en el plenario y adelantada ya en el escrito de defensa.

Respecto de la presunta falta de motivación hay que recordar que la doctrina jurisprudencial viene proclamando la nulidad de las resoluciones judiciales ante una insuficiente motivación, por no contener los elementos mínimos exigidos por la Ley para permitir su control por la vía del recurso ( STS 17-11-2000 ) recordando la STC 18-12-1995 que se produce la vulneración del la tutela judicial efectiva si se comprueba la imposibilidad de reparación del defecto en la vía jurisdiccional ordinaria con existencia de indefensión material, siendo posible la subsanación del vicio per saltum, supliendo el órgano que decide el recurso la omisión del juzgador a quo en evitación de dilaciones indebidas ( SSTS 2-10-1995 , 28-2-1995 ).

Sin embargo, y si bien la sentencia recurrida no hace referencia expresa a la cuestión previa realizada en el acto del juicio, consta que tal cuestión previa fue debidamente contestada en el acto del juicio, tal y como esta Sala ha podido comprobar en la grabación de dicho acto, contestación a la que ya hemos hecho referencia en el anterior fundamento jurídico y que ha sido debidamente analizada en esta instancia, al ser invocado el motivo que dio lugar a la cuestión previa como motivo de impugnación en apelación, de tal manera que la omisión de la sentencia de instancia debe considerarse debidamente subsanada sin que, por lo expuesto, ningún tipo de indefensión se haya producido al apelante.

CUARTO .- En lo que respecta a la vulneración de la presunción de inocencia por ausencia de prueba, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2003 , lo que el artículo 24.2 de la Constitución española exige al Tribunal de instancia consiste en un triple contenido: 1º, que haya prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º, que esa prueba de cargo haya sido obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas de la Constitución y de la Ley procesal (prueba lícita); 3º, aue tal prueba de cargo existente y lícita sea razonable y razonadamente considerada como suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Según una consolidada doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima, aun cuando fuere prueba única, es bastante para enervar el principio de presunción de inocencia. En este sentido, el Tribunal Constitucional de manera reiterada (Sentencias números 201/1989 , 160/1990 , 229/1991 y 64/1994 , entre otras) ha estimado que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso"; y de igual manera, de modo absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pues, dada la índole clandestina en que suelen producirse diversos delitos, difícil es que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( Sentencias de fechas de 26 de mayo de 1992 , 28 de octubre de 1992 , 28 de marzo de 1994 , 28 de enero de 1995 , 11 de marzo de 1996 , 25 de noviembre de 1997 y 14 de enero de 1998 ).

Ahora bien, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.998 y 12 de julio de 1996 , aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos, que tratan de asignar la garantía de certeza y credibilidad de las declaraciones de las víctimas ( SSTS 8 octubre 1990 , 28 septiembre 1988 , 26 mayo 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 23 de mayo de 2006 ): 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva; 2) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; y 3) Persistencia en la incriminación. Teniéndose claro que estas pautas para la valoración del testimonio del testigo-víctima, no son exigencias a las que imperiosamente deban someterse los órganos jurisdiccionales inferiores, sino, única y exclusivamente, orientaciones dirigidas a extremar la cautela y la prudencia en la valoración de las declaraciones de la víctima, a fin de evitar un pronunciamiento de culpabilidad basado en acusaciones mendaces del perjudicado, pero sin que tales pautas excluyan en ningún caso la exclusividad del juzgador de instancia para la valoración de estas pruebas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2002 ).

En el presente caso ha existido prueba de cargo, prueba que consistió en la declaración de las víctimas ( Santiago y los taxistas Carlos Ramón , Gustavo y Adriano ), que han sido persistentes y coherentes, así como la testifical de los agentes de policía que intervinieron y de los demás testigos ( Gerardo y Leovigildo ). Prueba, asimismo, que se prestó en el mismo acto del juicio oral, con todas las garantías propias de dicho acto, justificadoras de que sean - como regla general - esas pruebas realizadas en tal acto solemne las únicas aptas precisamente para contrarrestar la presunción de inocencia establecida en nuestra ley fundamental como un derecho en favor del reo.

Así pues, nos encontramos aquí ante una prueba realmente existente y lícitamente obtenida y aportada al proceso. Que el conjunto de la practicada en el juicio oral sea o no suficiente para justificar la condena es algo sobre lo que habrá de resolver el Juzgador de instancia de modo razonado, tal y como así se realiza en la sentencia recurrida y que pasamos a exponer.

Los hechos por los que se le acusa a Gumersindo ocurrieron, en su mayoría, en el intervalo de pocas horas entre la noche y la madrugada del 27 al 28 de agosto de 2.010. En relación a los hechos cometidos contra Santiago , alega el apelante que el testigo Gerardo declaró que no había visto nada y que es muy extraño que la víctima, siendo Guardia Civil y teniendo conocimientos de defensa personal, se dejase intimidar y robar por el acusado en los aseos del pub, y que el acusado no llevaba arma alguna, siendo imposible además que pudiese haber clavado el cuchillo en la pared del baño del pub donde ocurrieron los hechos, porque tenía azulejos, que lo único que pasó es que el acusado le entregó a la víctima cocaína a cambio de dinero en el baño.

Sin embargo, el apelante no hace sino exponer una versión interesada de los hechos y una valoración subjetiva de la prueba practicada. El hecho de que la víctima sea Guardia Civil no supone que no sea susceptible de ser intimidado ante la exhibición de un cuchillo y teniendo en cuenta que el testigo Gerardo confirma "los aires que traía" al entrar en el pub, que le hizo preocuparse del dinero que guardaba en el pub. Asimismo, lo que la sentencia declara probado es que el acusado sacó un cuchillo e intentó clavarlo en la pared del baño al que el acusado dirigió a la víctima, no que lo hubiese clavado. Por otra parte, que el acusado, cuando fue localizado varias horas más tarde por la policía, no llevase encima arma alguna, no obsta a la veracidad de la declaración de la víctima y del testigo, Gerardo . Éste testigo no presenció los hechos en ocurridos en el baño del pub que regenta, pero declara que cuando salieron Santiago y Gumersindo del baño, aquél le comentó la versión de los hechos que ha estado manteniendo desde la denuncia y durante todo el procedimiento. Y el hecho de que la víctima no decidiese poner inmediatamente una denuncia, sino unas horas más tarde, ninguna credibilidad quita a su declaración, de acuerdo con lo expuesto, al igual que, tal y como indica la sentencia de instancia, ningún sentido tiene que la víctima, Guardia Civil de profesión, si hubiese comprado cocaína a Gumersindo en el bar -tal y como este arguye-, decidiese inventarse después una historia mendaz para imputar falsamente a Gumersindo .

Respecto a los hechos cometidos contra el taxista Carlos Ramón , en los que el acusado durante un viaje en el taxi comenzó a dar patadas y golpes al coche exigiendo veinte euros, tras cual el taxista sacó la cartera que llevaba y Gumersindo el sustrajo los 80 euros que llevaba, tal versión de los hechos es persistente, la recoge el atestado, y es parcialmente corroborada por el acusado, si bien indica que "lo de los 80 euros fue hace un mes y pico, y fue con Carlos Ramón ".

Respecto a los hechos cometidos contra el taxista, Adriano , en los que el acusado durante otro viaje en taxi al Bao, de Pontevedra, comenzó a dar golpes y patadas en la guantera del taxi mientras gritaba "dame el dinero, dame el dinero", tras lo cual se apoderó de 15 euros que tenía Adriano en la guantera del taxi, pero el propio apelante reconoció en el juicio que "únicamente" le debía 30 euros por un viaje al Bao.

Nada alega el apelante sobre las amenazas de muerte vertidas contra los taxistas Adriano y Gustavo al negarse estos, en otra ocasión, a llevarlo en Taxi dada la actitud agresiva que presentaba, ni sobre la bofetada que propinó a Gustavo , probablemente porque aquí los hechos se cometieron en público, declarando Carlos Ramón en el plenario que él vio como Gumersindo le dio una bofetada a Carlos Ramón el día 28 de agosto.

Ningún motivo espurio se observa en la declaración de Santiago , que declaró no conocer al acusado, ni tampoco en los taxistas, que simplemente indicaron que los incidentes tuvieron lugar dada la negativa de los mismos a llevarles en taxi dada su actitud agresiva y de las experiencias anteriores. Las declaraciones de las víctimas son persistentes y verosímiles y, como se ha expuesto, corroboradas parcialmente por los testigos y por las propias declaraciones de la víctima.

Por lo demás, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , hay que recordar que corresponde al Juez de Instancia apreciar según su conciencia las pruebas practicadas en el Juicio, y es reiterado el criterio jurisprudencial según el cual el Tribunal de apelación debe respetar la valoración probatoria efectuada en la instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación. Para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que el recurrente acredite que así procede por no existir el debido soporte probatorio, por haber inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o por resultar los hechos probados oscuros, imprecisos, dubitativos, ininteligibles, incompletos, incongruentes, contradictorios en sí mismos o, finalmente, por haber sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe añadirse que de forma reiterada tiene dicho el Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de las partes y testigos, es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda de las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas etc., que el Juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 y 8 de febrero de 1999 , 5 de junio de 1993 , 18 de octubre de 94 y 20 de septiembre de 2000 , 4 de febrero 2004 ; sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre).

E Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación de infracción del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Como precisa la STS 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

Y en el presente caso, ha existido una verdadera prueba de cargo, lícita y suficiente de signo inequívocamente incriminatorio, obtenida con todas las garantías, bajo los principios de oralidad, contradicción y defensa, que ha sido valorada correctamente por el Juzgador de instancia, por lo que las alegaciones del apelante no pueden prosperar.

QUINTO. - Indebida inaplicación de la eximente -se entiende, aunque no se menciona, del artículo 20.2 CP -, por cuanto "debido al trastorno de personalidad y consumo abusivo de cocaína" por parte de Gumersindo , no podía controlar sus impulsos.

Como tiene establecido el TS respecto a las circunstancias eximentes y atenuantes "corresponde su prueba a quien las alega" ( STS 19-XII-2002 Rec. 2785/2001 )" y que "las circunstancias atenuantes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo y corresponde a la defensa su acreditación" ( STS 1474/1998 de 25 nov . entre otras).

Tal y como consta en el informe médico forense (f. 106 a 108), no impugnado por el apelante, el acusado tiene un consumo perjudicial de cocaína y está diagnosticado de trastorno mixto de personalidad, pero tiene conservada la capacidad de comprender la ilicitud de los hechos que se le imputan, teniendo parcialmente disminuida la capacidad de actuar conforme a esta comprensión. Por este motivo, la sentencia de instancia estima la concurrencia de una eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal . Pero en ningún modo se ha acreditado que el acusado estuviese plenamente privado de su capacidad de comprender el ilícito y actuar bajo dicha comprensión en el momento de los hechos, pues, además de lo indicado en el informe forense, los taxistas simplemente manifiestan es que se mostró agresivo, y en el caso de Santiago , lo que se resaltó fue la exhibición de la navaja, pero de ninguna manera un estado del que deducir una anulación plena de las facultades.

El propio acusado declaró en plenario recordando muchas circunstancias y detalles del hecho, que no se compadece en absoluto con un estado de ni de completa anulación de sus facultades psíquicas que determinase la aplicación de una eximente, y al respecto es claro el informe médico forense cuando indica que, si bien no puede descartarse totalmente, "no hay constancia de que el día de los hechos (28-8-2010) el imputado hubiese consumido cocaína ni de que hubiese precisado atención médica por agitación o intoxicación por consumo de drogas de abuso o de un síndrome de abstinencia", con lo que, en aplicación de la doctrina expuesta, el motivo debe desestimarse.

SEXTO. - Se alega finalmente infracción de principio de proporcionalidad de la pena e inexistencia de motivación para la determinación del grado en que se impuso la misma y de la aplicación de la concurrencia de una agravante y dos atenuantes.

Ciertamente, la motivación de las resoluciones judiciales no constituyen un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Pero es doctrina constante que la exigencia constitucional de motivación, dirigida en último término a excluir de raíz cualquier posible arbitrariedad, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, sino que se reduce a la expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, su ratio decidendi ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 y 32/1996 , entre otras muchas); lo que no autoriza la Constitución es, justamente, la imposibilidad de deducir de los términos empleados en la fundamentación qué razones legales llevaron al órgano jurisdiccional a adoptar su decisión. La motivación de las resoluciones judiciales debe ser, por tanto, la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas.

En el presente caso, la sentencia impugnada reconoce la existencia de la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP y la concurrencia de la agravante de reincidencia, imponiendo para los delitos las penas en su mínima extensión sin otra fundamentación. El apelante justifica además que existe una falta de proporción de la pena en el hecho de que los perjudicados sólo denunciaron estando Gumersindo ya en dependencias policiales, que no existen pruebas suficientes de la comisión de los hechos, que Gumersindo fue trasladado a Comisaría por una simple identificación. Tales argumentos pertenecen a otros motivos de impugnación ya analizados, y no tienen directamente relación con el motivo alegado de falta de proporcionalidad de la pena, por cuanto no afectan ni a la gravedad de los hechos ni a la culpabilidad de Gumersindo .

En cualquier caso, una vez establecidos los hechos probados, de ellos se desprende, como ya se adelantó, la concurrencia de una agravante de reincidencia por comisión de un delito de robo con violencia o intimidación, así como la concurrencia de una atenuante del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1 CP (y no de dos atenuantes, como erróneamente invoca el apelante). Sin embargo, la sentencia apelada no tiene en cuenta el artículo 68 CP , y no rebaja la pena en uno o dos grados, sino que simplemente aplica la pena en su extensión mínima sin más fundamentación.

Dispone el artículo 68 del Código Penal , aplicable a los delitos (no a las faltas, art. 638 CP ) que en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces y tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendiendo al número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 CP .

En el supuesto del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal habrá de valorarse la entidad de la afectación y su mayor o menor proximidad a lo que sería la eximente completa. En el caso de Gumersindo tanto el informe médico forense como las testificales y declaraciones vertidas en juicio revelan, tal y como se expuso, que la intensidad de la afectación no está muy acentuada. Por ello se opta por imponer la pena inferior en un grado en el caso de los delitos cometidos y, dentro de la resultante, dada la circunstancia agravante de reincidencia, la pena en su mitad superior. Por ello, se impondrá la pena de 1 año y 6 meses por cada uno de los delitos de robo con intimidación del art. 242.1 CP y la pena de 1 años y 9 meses de prisión por la comisión del delito de robo con intimidación y uso de armas del art. 242.2 CP , en atención, precisamente, a la utilización del cuchillo para doblegar la voluntad de la víctima. En los tres casos se impondrá, respectivamente, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En lo que a las faltas por las que el acusado ha sido condenado, no sujetas al art. 68 CP , ya han sido valorada en su mínima extensión, sin que alusión alguna haga el apelante respecto a las mismas, debiendo considerarse, por tanto, como adecuadamente ponderadas en atención a su escasa gravedad.

ÚLTIMO.- No existen méritos para un especial pronunciamiento en costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Gumersindo contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado nº 1747/2011, que revocamos en cuanto a los delitos por los que ha sido condenado únicamente en el sentido de imponer a Gumersindo la pena de prisión de un año y seis meses por cada uno de los delitos de robo del art. 242.1 del Código Penal y la pena de prisión de un año y nueve meses por el delito de robo del art. 242.2 del Código Penal , en todos los casos con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos, sin pronunciamiento de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo magistrado que la dictó estando celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.