Sentencia Penal Nº 233/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 110/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM 233/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ

PA Nº 237/12

DIMANANTE DE LAS DP: 5//10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

ROLLO DE SALA Nº 110/13

En la Ciudad de Cádiz, a 18 de julio de 2013

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Arturo parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ .

Antecedentes

1.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz con fecha 5 de abril de 2013, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'DEBO CONDENA Y CONDENO a Arturo , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, del artículo 227.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 720 euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfecha; que indemnice a Patricia , con la cantidad adecuada que se determine en ejecución de Sentencia, conforme a lo establecido en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, y al pago de las costas procésales'.

2.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.-Se aceptan los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

' Tras valorar en conciencia la prueba practicada se declara probado que en virtud de Sentencia de 16 de junio de 1998, del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Cádiz , dictada en los autos de divorcio nº 87/98, Arturo quedaba obligado a abonar como pensión alimenticia para sus hijos la cantidad de 20.000 pesetas mensuales, mientras no percibiera retribución por trabajo asalariado, y cuando percibiera retribución la cantidad correspondiente al 25% de sus ingresos líquidos, siempre que no fuera inferior a 20.000 pesetas.

Pese a que Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocía su obligación, no abonó cantidad alguna en concepto de alimentos para sus hijos, Ángela y Ezequias , los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2007 y desde febrero a diciembre de 2008, ni tampoco abonó la pensión alimenticia para su hija Ángela , los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto , octubre, y noviembre de 2009, y los meses de enero, febrero y marzo de 2010, sin que haya causa que lo justifique.

Arturo trabajó desde el 6 de enero de 2007 hasta el 1 de julio de 2007, en Concesiones Intercontinentales, un total de 86 días. Desde el 5 de enero de 2008 hasta el 29 de junio de 2008, volvió a trabajar en Concesiones Intercontinentales SL durante 81 días, y desde el 1 de abril de 2008 hasta el 15 de marzo de 2010, Arturo trabajó un total de 714 días en Fossatti Aguilar'.

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-Viene a invocarse por el recurrente un error en la apreciación de la prueba por cuanto entiende que no ha quedado acreditado que el acusado tuviera la posibilidad de cumplir con la prestación económica pretendida. Sin embargo, tal pretensión no puede ser cogida por esta Sala.

Como ya señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8/11/05, nº recurso 2048/05 la omisión dolosa de la obligación de pagar deberá ser deducido mediante un comportamiento externo a través de un proceso de inducción, que no implica presunción sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, llamados doctrinalmente juicios de inferencia, que resultan de los hechos externos, entre ellos la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, dato que se deriva como uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la pensión de alimentos, y que es susceptible de alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor si bien esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

A la vista de dicha jurisprudencia no puede sino aceptar como correcto y fundado el criterio de la Juez ad quo. Ha quedado acreditado que el acusado suscribió un Convenio Regulador aprobado en Sentencia de 16/6/98 comprometiéndose al pago de una pensión sin que se haya instando procedimiento civil de modificación de medidas por variación de circunstancias. De la averiguación patrimonial constatada documentalmente se desprende la correcta valoración de la Juez ad quo en cuanto a los intervalos de tiempo en que el acusado ha desarrollado una actividad laboral remunerada en el año 2007 ( 86 días), año 2008 ( 81 días) con una Empresa), y de forma ya interrumpida con la Empresa Fossatti desde el 1 de Abril a 15 de Marzo de 2012, siendo irrelevante el tipo de contrato que tuviera suscrito el acusado así como los ingresos percibidos, toda vez que ni tan siquiera estamos en presencia de abonos parciales de las pensiones, limitándose lo acreditado a un abono de 170 euros en el mes de Diciembre de 2009 y 170 euros en el mes de Septiembre de 2009. Incumbía el acusado la carga de acreditar que, a pesar de percibir emolumentos no ' podía' atender a las prestaciones económicas que le incumbían respecto de Ezequias , al menos hasta Diciembre de 2008, y respecto de Ángela y desde luego, no resulta viable para eximirle de su obligación de atender a sus hijos el pretexto de haber formado nuevo núcleo familiar con la tenencia de otro hijo. Existe un incumplimiento absoluto, no ha abonado cuantía alguna en los periodos temporales marcados en la Sentencia recurrida, salvo dos abonos de 170 euros en los meses de Septiembre y Diciembre de 2009 a pesar de tener actividad laboral remunerada, y no consta causa alguna que le impidiera atender, al menos de forma parcial, a las pensiones alimenticias, por lo que no puede sino inferirse que el incumplimiento de sus obligaciones ha sido totalmente voluntario y doloso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 5/4/13 dictada en el Procedimiento Abreviado nº 237/12 del Penal nº 5, confirmando íntegramente su contenido, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.