Sentencia Penal Nº 233/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 14/2013 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 14/2013.

SENTENCIA Nº : 233 / 2013.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

Dª ANA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA.

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En Santander, a treinta de Mayo de dos mil trece.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo de Sala 14/2013, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción de Torrelavega Nº 4 con su Nº 1385/2011, por delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud), contra Raúl , mayor de edad y con antecedentes penales, nacido el día NUM000 -1968 en Castañeda (Cantabria) y vecino de Santillana del Mar (Cantabria), hijo de Santos y de Pilar, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM001 , y en situación de libertad por esta causa en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Irene Ciriza Maisterra; sin que haya acusación particular constituida; y el acusado, representado por el Procurador Sr. Ceballos Fernández y dirigido por la Letrada Sra. Holanda Obregón.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente

de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día catorce de los corrientes, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal , y reputando autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena ( artículo 56.1-2º del Código Penal ), multa de 50 euros, con imposición de un día de arresto sustitutorio en caso de impago, pago de las costas procesales y comiso especial del artículo 374 del Código Penal (droga, dinero y efectos intervenidos).

TERCERO : En igual trámite, la defensa del acusado consideró que los hechos no eran constitutivos de infracción penal y solicitó su libre absolución. Subsidiariamente, en caso de condena, solicitó la aplicación del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , y también la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21-2º del Código Penal .

CUARTO : En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

UNICO : Ha resultado probado y así se declara que el día 17 de Junio de 2011, sobre las 7:00 horas, en un bar de la localidad de Barreda (Cantabria), Raúl , apodado ' Cerilla ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, ofreció a Augusto y a Evelio un gramo de cocaína a cambio de 60 euros.

Tras consumir éstos la droga y comprobar que la misma era de mala calidad, adoptaron represalias contra aquél, las cuales dieron lugar a otro procedimiento judicial.

En vista de ello, el día 8 de Julio de 2011 la Policía Nacional solicitó autorización judicial para entrar y registrar la vivienda de Raúl , sita en el BARRIO000 , Nº NUM002 , de Santillana del Mar (Cantabria), que fue concedida por Auto de fecha 8-7-2011, y en el registro practicado se encontraron un envoltorio conteniendo 0'33 gramos de cocaína, de una pureza del 26'3 %, una bolsa de plástico en la que se habían practicado dos recortes circulares -uno de ellos empleado para envolver la cocaína aludida-, una hoja con anotaciones de nombres y cantidades y una bolsa con polvo blanco cuya naturaleza no se ha acreditado, pero que no resultó ser sustancia estupefaciente.

Raúl era consumidor de sustancias estupefacientes, a cuyo tráfico se dedicaba para costearse así su propia adicción. No se ha acreditado, sin embargo, que cuando vendió la cocaína a los Srs. Augusto y Evelio sus facultades intelectivas y volitivas se hallaran levemente disminuidas por mor de tal adicción.

La cocaína ocupada tenía un valor en el mercado ilícito de 19'34 euros.

La citada droga es sustancia fiscalizada en la Lista I del Convenio Único de 1961.

Fundamentos

PRIMERO : Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente las declaraciones de los testigos Srs. Augusto y Evelio , compradores de la cocaína al acusado el día 17 de Junio de 2011, junto a los efectos y sustancias encontrados en la vivienda de éste, y las inverosímiles explicaciones que ofreció para justificar la existencia de los referidos efectos y sustancias, revelan que los hechos declarados probados son constitutivos legalmente de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud,previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal .

Las declaraciones de los dos testigos fueron firmes, contestes y coherentes, y desde el primer momento, tanto en la fase de instrucción, como en el acto del juicio oral, dijeron lo mismo: que el acusado les había vendido un gramo de cocaína por 60 euros, y que, al ser de muy mala calidad, posiblemente por ser adulterada, se enfadaron y agredieron al acusado, siendo condenados por ello en otro procedimiento judicial. Podría argumentarse, como de hecho hizo la Letrada de la defensa, que estos testigos pudieran ser parciales y pretender la condena del acusado con intenciones vindicativas, pero el argumento cae por su propio peso si consideramos que precisamente la razón que motivó la agresión de éstos al acusado -y su intento de recuperar el dinero entregado- fue la venta de droga adulterada y de mala calidad a aquéllos por éste, tal y como se expone en el oficio policial solicitando autorización judicial para la entrada y registro de la vivienda del Sr. Raúl . Y precisamente en ese registro se encuentra: a) una papelina de cocaína, de 0'33 gramos, de una pureza muy baja (primer indicio corroborador de lo manifestado por los testigos); b) una bolsa con dos recortes circulares, uno de ellos el empleado en la papelina mentada (segundo indicio, que corrobora la dedicación ocasional al tráfico del acusado, tráfico que también le servía para costear su propio consumo); c) un papel con anotaciones de nombres y cifras que si bien no prueba nada por sí solo, no puede dejar de ser tenido en cuenta a la vista de la 'explicación' ofrecida por el acusado en el plenario, a todas luces inverosímil e increíble (que se trataba de un papel del año 1995, año en el que fue condenado por delito contra la salud pública, en un antecedente penal no computable por cancelable, como si fuera habitual conservar papeles de esos, quince años después).

Los Agentes que depusieron en el plenario manifestaron conocer al acusado, sabiendo tanto que trafica con drogas como que también las consume.

Aunque no se han practicado diligencias de prueba tendentes a acreditar la drogadicción o toxicomanía del acusado, el modus operandide éste es el característico del pequeño traficante, el que vende para costearse su propio consumo, vendiendo pequeñas cantidades de droga y de forma ocasional o puntual. La testifical nos acredita esa dedicación y la realización de un hecho propio del tráfico como es la venta a terceros. El resultado del registro corrobora en parte esa impresión (anotaciones de ventas, bolsas recortadas, ningún medio de vida conocido), pero también la condición de pequeño traficante consumidor (la droga hallada era de cantidad ínfima y en una única dosis que ni siquiera llegaba al medio gramo, y no se halló dinero).

Todas estas circunstancias permiten la aplicación al caso del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , tal y como impetra subsidiariamente la defensa del acusado.

La reciente STS de 14-2-2013 recuerda que, como ya se decía en la STS de 26-1-2011 , la facultad de aplicación del subtipo atenuado tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo: la 'escasa entidad del hecho' y las 'circunstancias personales del culpable'.

En lo atinente a la 'escasa entidad del hecho', la misma se aprecia cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STS de 13-03-2012 ), con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' ( STS de 26-2-2013 ).

Las 'circunstancias personales del culpable' se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

En el caso de autos ambas circunstancias son apreciables. El acusado sólo vendió una papelina a los testigos, de tan mala calidad que luego éstos le agredieron a él. Y en su casa se encontró otra papelina, también de muy escasa pureza. El único efecto inequívocamente característico de la dedicación al tráfico lo constituyó la bolsa recortada, y la misma lo que acredita es la 'pequeña escala' del negocio del acusado, pues sólo se apreciaron dos recortes, y uno de ellos usado para envolver la papelina hallada.

No nos hallamos ante un traficante medio, sino ante un pequeño traficante-consumidor, ocasional o puntual, que no dispone de grandes cantidades de droga a manejar. El acusado es el paradigma en la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal .

SEGUNDO : De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, tal y como se ha expuesto en el precedente Fundamento.

TERCERO : En la realización del expresado delito y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la vista de las manifestaciones de los Agentes de Policía que depusieron en el plenario, podemos considerar que el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes. No sabemos la entidad de esa toxicomanía y su gravedad, y tampoco podemos aplicar ninguna atenuante analógica de drogadicción -mucho menos una eximente incompleta, como postula la defensa-, porque no se ha probado que cuando vendió la cocaína a los Srs. Evelio y Augusto el acusado se encontrara bajo la influencia, siquiera leve, de sustancias estupefacientes, pero sí podemos considerar tal situación general de toxicomanía a los efectos del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , como una más de entre las 'circunstancias personales del culpable' a tener en cuenta para la aplicación del subtipo atenuado referido.

CUARTO : Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena mínima, de un año y seis meses de prisión, accesoria del artículo 56.1-2ª del Código Penal , y multa de cincuenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

Imponemos la pena en el grado mínimo dada la escasísima entidad de la droga traficada, la ocasionalidad de la venta y la condición de traficante-consumidor del último escalón del acusado.

QUINTO : Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Raúl como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CINCUENTA EUROS (50 €), con responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA en caso de impago, y pago de las costas procesales causadas.

Destrúyase la droga aprehendida, de no haberse hecho ya.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.