Sentencia Penal Nº 233/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7242/2012 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

sent appa 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 233/2013

Rollo N.º 7242/2012

Procedimiento Abreviado: 472/2009

Juzgado de lo Penal n.º 9

Magistrados:Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Enrique García López Corchado

Sevilla a 12 de junio de 2013

Antecedentes

Primero.-El Sr. Magistrado de lo Penal n.º dictó sentencia el día 22/10/2010 con los siguientes particulares:

Hechos Probados:' El 9 de enero de 2008, la procuradora de los Tribunales Sra. González del Corral Suárez presentó, en nombre de Bernarda , querella criminal contra Luisa -mayor de edad y sin antecedentes penales- por presuntos delitos de amenazas, coacciones, injurias e inducción al suicidio, tipificados en los artículos 169 , 171 , 172 , 208 y 143.1 y concordantes del Código Penal , y en la que, entre otras cosas, decía que 'desde el pasado 25 de abril de 2007, mi representada - Bernarda - ha venido siendo objeto de insultos, amenazas y coacciones inferidas mediante anónimos, inicialmente, así como por vía telefónica, con posterioridad, tanto en su domicilio particular como en su teléfono móvil personal e incluso en su centro de trabajo.

La finalidad de dichos anónimos y llamadas telefónicas comenzó siendo la de minar poco a poco la moral y fortaleza psíquica de mi representada insultándola y sembrando en ella la duda acerca de la fidelidad de su esposo, pues dichas llamadas siempre se realizaban por una voz de mujer, quien se identificaba como la amante del marido de mi representada y respondía al nombre de pila de Luisa . Igualmente, se presume que el fin último de todo el episodio de vejaciones que mi representada ha sufrido, es forzar la ruptura del matrimonio contraído por mi representada y el Sr. Lázaro . El primer anónimo se recibe... el día 25 de abril de 2007... la semana anterior, el marido de mi representada, don Lázaro , realizó por motivos de negocio un viaje a Colombia. En el anónimo mencionado, se daba a conocer que el marido de mi representada había mantenido durante dicho viaje relaciones íntimas con la autora del mismo, y con su redacción se pretendía que mi representada se separara o divorciara de su marido. Igualmente relevante es la forma, fecha y lugar en que dicho anónimo se recibe y que a continuación pasamos a relatar: El día 25 de abril, durante la feria de Sevilla, el esposo de mi representada viaja, nuevamente por motivos de trabajo, en esta ocasión a Málaga, lugar de residencia y trabajo de la querellada. Cuando Don Lázaro vuelve a su domicilio y se cambia de ropa, la Sra. Rosalia , madre de mi representada y suegra del Sr. Lázaro , que convive temporalmente con los esposos ayudándoles en las tareas del hogar, descubre al recoger los zapatos de este ultimo para limpiarlos, que entre la suela y el tacón del mismo, debidamente enrollado y sujeto con un chicle y una tirita, aparece un pequeño papel redactado mediante ordenador cuyo contenido venía a expresar lo anteriormente citado, es decir, la infidelidad del Sr. Lázaro y la invitación a mi representada a poner fin a su matrimonio.

Días mas tarde y con métodos parecidos, doña Rosalia descubrió otro anónimo similar, esta vez en la trabilla interna del pantalón del Sr. Lázaro . Cabe decir que lamentablemente, estos anónimos no se conservan a día de la fecha, pues la Sra. Rosalia en aras de evitar que su hija y actualmente querellante se enterase de lo ocurrido, se deshizo de ellos...

Tras la recepción del anónimo que se aporta como documento número 1 -que se dice que fue enviado directamente al domicilio particular de la querellante, dentro de un sobre en blanco e introducido bajo la puerta de acceso a la vivienda, pero no se dice en qué fecha, ni quien lo encuentra-, mi mandante dialoga con su madre, quien le pone de manifiesto la existencia de los otros dos anónimos recibidos con anterioridad. Motivo por el cual, al no tratarse ya de un hecho aislado ni de una broma de mal gusto, como inicialmente se sospechó, doña Bernarda dialogo con su marido, el Sr. Lázaro , quien finalmente vino a reconocer la existencia de una aventura durante su viaje a Colombia con una señorita cuyo nombre de pila era Luisa , asegurándole que se trató simplemente de un desliz puntual...

Se recibe el tercero de los anónimos, en la misma forma que el anterior, es decir enviado al domicilio de la querellante en un sobre en blanco, por debajo de la puerta de la casa. Se adjunta el mismo a la presente querella como documento nº 2. El presente anónimo se limita a decir que la relación entre su marido y la amante continua, y en prueba de ello se aporta una fotocopia de diversas facturas de te1efonía móvil, en las que consta como número emisor e1 siguiente: NUM000 , perteneciendo dicho teléfono a Don Lázaro . Asimismo los números de teléfono que constan como receptores son dos: NUM001 y NUM002 . Ambos pertenecientes a doña Luisa .

Como documento nº 3 se aporta un nuevo anónimo, recibido igualmente en la misma forma que los dos anteriores y que viene a comunicar un presunto lugar donde se reunieron D. Lázaro y su amante, aportando tanto un mapa identificativo del lugar, como una fotocopia del ticket de abono del repostaje del vehículo con la tarjeta de crédito titularidad de Don Lázaro . A este anónimo se acompaña diversa información cuyo envío ya se había anunciado en el anónimo aportado como documento nº 1. Así pues, se aporta una fotocopia de una factura de hotel de Málaga a nombre de Don Lázaro , así como una factura de un restaurante abonada mediante tarjeta titularidad de Don Lázaro ...

El documento nº 4 consiste en un nuevo anónimo al que acompaña en esta ocasión 5 fotografías...

Conjuntamente con la recepción de los anónimos y, a partir del mes de mayo de 2007, mi mandante comenzó a recibir llamadas amenazantes tanto a su teléfono móvil, como a su domicilio particular e incluso a su centro de trabajo, siendo testigos de ella tanto la madre de mi mandante así como el personal contratado para el servicio del hogar y los compañeros de trabajo de doña Bernarda .

Las llamadas se realizaban por una voz de mujer, respondiendo al nombre de Luisa y, utilizando un vocabulario excesivamente soez que evidentemente excusamos reproducir en este escrito, versaban sobre insultos tanto genéricos como algunos de índole particular encaminados a ahondar en determinada limitación física que mi mandante sufre, así como coacciones, amenazas y diversas invitaciones a que se separara de su marido y pusiera fin a su propia vida...'.

Tal conducta se imputa en la referida querella a Luisa y se afirma que ha ocasionado a Bernarda un trastorno mixto ansioso depresivo, varias crisis de ansiedad, un intento de autolisis, teniendo que practicársele un lavado gástrico, un ingreso de la paciente en una clínica de salud mental y una lesión cardiaca consistente en una bradicardia.

El veintinueve de enero de dos mil ocho, Bernarda se afirmó y ratificó en el contenido del escrito de querella presentado en su nombre por la Procuradora Sra. González del Corral Suárez.

El 1 de febrero de 2008, Bernarda prestó declaración como perjudicada en las precedentes diligencias previas, las nº 59/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla, manifestando, entre otras cosas, lo siguiente: 'Que se ratifica en el contenido de la querella en su nombre presentada. Que sabe que los anónimos son de la querellada porque en los mismos viene el nombre de Luisa . Que la primera noticia de esta señorita es en 24 de mayo por una llamada de la misma, en la que le dice que qué tiene que hacer para que lo echen a la calle, sin que la denunciante supiera a qué se refería porque no sabía nada.... Que las llamadas se producían prácticamente a diario desde el 24 de mayo, en las que quien se identificaba como Luisa , amante de su marido, le decía 'coja', 'cornuda', 'me acabo de follar a tu marido', indicándole detalles tales como que llevaba unos calzoncillos de rallas y cuando su marido llegaba efectivamente llevaba esa ropa interior. Que las amenazas telefónicas que le decía eran que la tenía que ver en el rio, que se suicidara, que sabía dónde trabajaba, el colegio de sus hijos, su domicilio, que le iban a mandar una corona de flores porque iba a aparecer en una cuneta con su moto, y todo ello porque no había echado a su marido de su casa. Que las llamadas se produjeron desde el 24 de mayo hasta el 14 de enero, que fue la última llamada, y en esta última llamada le dijo que como no la había visto muerta, esa iba a ser su misión, verla muerta o en el psiquiátrico. Que fue la propia querellada quien le dijo el 26 de Julio que se llamaba Luisa y le dijo también donde trabajaba... Que las llamadas se producían desde varios teléfonos, normalmente le salía número privado, pero en algún determinado momento se le colaba su número NUM001 y NUM002 , y otra vez la llamó desde su empresa y cuando colgó la declarante hizo la rellamada y cogió Luisa y ese número es NUM003 . Que esos números se han colado tanto en su casa, como en su trabajo como en su móvil. Que en alguna ocasión la llamada la ha atendido su hijo de 11 años, indicándole que le dijera a sus padres que era una 'amigiuita'... Que nunca le ha causado ningún daño, pero todos los anónimos se los echaban por la puerta y cuando salían escuchaban a alguien correr, sin que esperara el ascensor... Que colgaba cuando se producían las llamadas y lloraba la querellada para que la dejara tranquila a ella y a sus hijos... Que para determinar que las llamadas las realizaba la querellada utilizaron algunas pruebas, entre ellas el detalle de que la querellada le indicó que se había lastimado un hombro y la declarante se lo indicó a su marido para que la llamara y le preguntara, poniéndole un mensaje preguntándole por este hecho y a continuación recibió la llamada de Luisa diciéndole 'ves como tu marido me llama para preocuparse por mi porque sigue conmigo, cornuda de mierda'... Que aguantaba las llamadas porque se quedaba paralizada.

Que la declarante ha llamado a la querellada en una ocasión para decirle que se iba a presentar con su abogado porque ya no podía más. Que le dijo que había tenido un aborto con su marido y que a su marido lo tenía cogido por los huevos, que esto ocurrió el 25 de octubre, y por ese motivo la declarante se intentó suicidar, teniendo testigos... Que su marido le decía que intentaran arreglar el asunto sin causar perjuicio a la chica... Que la declarante ha cambiado dos veces de número de móvil, aunque la querellada la llamaba a su casa y al trabajo...

Que ha tenido amenaza directa de muerte por parte de un hombre que por teléfono le decía que llamaba de parte de la querida de su marido y que le iban a partir las piernas e iba a tener un accidente con la moto; que esto fue antes de ingresar en noviembre y otra en enero, ya con la querella puesta. Que las llamadas se produjeron en el teléfono de su casa en uno de los fines de semana que la dejaron salir. Que como la querellada le ha dado detalles íntimos de su marido, no tiene duda de que las llamadas, dado que su marido solo ha tenido una relación con la querellada, proceden de la misma. Que las llamadas se producían por rachas. Que para no recibir llamadas de la querellada, cuando la muchacha estaba sola con los niños, desconectaba el teléfono de la casa y en su trabajo le ofrecieron un nuevo móvil. Que hay muchos testigos que han presenciado las llamadas de la querellada porque en algunas de ellas ha puesto el altavoz. Que esta situación la ignoran todos sus familiares porque tanto la declarante como su marido han evitado decirlo para que no sufran. Que nunca anteriormente ha tenido problemas psicológicos...

Que a los testigos que oían las llamadas les enseñaba que era número privado, pero la oían. Que algún testigo ha visto alguno de los números que ha señalado con anterioridad de los que procedían algunas llamadas. Que las llamadas no eran anónimas porque cuando cogía el teléfono decía que era Luisa . Que el 25 de abril su madre recibió un anónimo, que consta en la querella y no se lo dice hasta mayo y que su madre ha pasado temporadas con ella, a pesar de que no reside en esta ciudad. Que en cuanto a las facturas de teléfono, a los tickets y facturas, son de su marido pero no sabe cómo las ha conseguido la querellada, y le han llegado a la declarante por debajo de la puerta. Que previamente la querellada la llamaba, aprovechando que decía que su marido había ido al baño y se las cogía. Que a la documentación de su esposo ha tenido acceso Luisa porque ésta ha dicho que se lo había 'tirado' en el despacho y que le había quitado documentación y por eso lo tenía cogido de los huevos... Que su marido oyó las últimas conversaciones de la voz femenina y reconoció que era ella, aunque anteriormente su marido no creía que pudiera ser ella. Que solo ha llamado una vez al trabajo de Luisa y como estaba ocupada ésta la llamó después; que la primera vez que le dijo que era Luisa fue la vez que le dijo que le iba a hundir las vacaciones, en el mes de Julio, concretamente el día 26. Que la declarante sabía que su marido iba al parque tecnológico porque allí tiene una empresa...'. En el acto del juicio de la presente causa, celebrado el día 11 de octubre de 2010, Bernarda declaró, entre otras cosas: que la primera llamada la recibió el 24 de mayo de 2007 y, en ella, quien la lama le dice 'soy Luisa , la querida de tu marido, me lié con él en Colombia y seguimos juntos'; que hasta ese momento ella no sabía nada y nada le había dicho su marido. Que en principio no lo creyó, aunque le preguntó a su marido, cenando con él fuera de casa, y él se lo negó; pero, el día 26, recibió otra llamada en la que le dice que abra el ordenador de su marido y que en él encontrará pruebas, que así lo hizo y encontró una carta de amor de su marido a Luisa ... Que habló con su marido y le dijo 'si estás enamorado de ella, vete con ella', pero su marido le dijo 'no te dejaré nunca, esto se tiene que acabar'. A partir de ese momento, recibe llamadas diarias, hasta a las 6 de la mañana, con insultos, amenazas y detalles de la relación... Que 'las llamadas eran con número oculto, pero una o dos veces salió el NUM001 de esta señorita'... Que perdonó a su marido de corazón, porque le podía haber pasado a cualquiera, y que lo que le causó el daño psicológico fueron las llamadas constantes a ella y a sus hijos... Que nunca pensó en tema policial... Que ella le dijo que había tenido un aborto de su marido y por eso la declarante se intentó suicidar. Las fotos le llegaron por debajo de la puerta, con una carta que dice que se las ha hecho un amigo, para que yo vea que sigue con mi marido... Que, tras esos hechos, ella no tenía acceso al móvil, ni al ordenador de su marido, porque él le puso claves. Que su marido le envió a Luisa dos mensajes, uno sobre que le habían aprobado el proyecto de FIVA y otro que decía 'legendarios+jueves=travieso' y que, cuando él volvió a su casa, vio que Luisa se los había reenviado a ella... Que Bernarda habló con su madre no en mayo, sino el 3 de julio... que es cuando le dice lo de las notas en la ropa. Que los recibos, cartas del banco y resguardos de pagos a su marido le llegan a la oficina, no a su casa... Que cuando se tomó las pastillas, cayó desmayada y que al hospital la llevó su marido, corrigiendo inmediatamente y diciendo que la llevó un compañero de trabajo, pero luego se personó su marido en el hospital... Que ella llamó por teléfono a Luisa para que la dejara en paz.

El 18 de abril de 2008, Rosalia , madre de la querellante, prestó declaración como testigo en las precedentes diligencias previas, las nº 59/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla, manifestando, entre otras cosas, lo siguiente: que estuvo en Sevilla entre el 22 de abril de 2007 y el 28 de agosto de 2007, pasando unos días con su hija, y volviendo el 11 de octubre siguiente. Que estando en casa de su hija, el 25 de abril cogió la ropa para cepillar el pantalón de su yerno, para quitarle una mancha, y en la cinturilla del pantalón, donde están las etiquetas, se encontró una 'tirita' y al quitarla se encontró una notita en la que ponía que si no se preocupaba de la ropa del marido, que se llamaba Luisa y que era la querida de Botines . Que había estado en el viaje de Colombia, ha sido un viaje de placer, te ha gustado el regalo que te ha traído, ha sido una mierda en comparación con los regalos que me ha hecho a mí. Que las dimensiones de la nota serian aproximadamente de unos 76 x 127 mm... Que de esta nota no le dijo nada a su hija ni a nadie, porque no dudaba de su yerno; que a los pocos días, aproximadamente tres, recibió otra nota en el mismo sitio, en un traje gris...; que estas notas las guardó; que ha recibido bastantes notas más; que lo peor fue a partir de la comunión del niño; que no dijo nada a nadie, ni a su yerno. Que una tarde, después de la comunión de su nieto, estaba en la cocina planchando y vio como debajo de la puerta pasaron un sobre con una fotografía de su yerno con una chica morena con flequillo y melenita; que abrió corriendo la puerta antes de ver el contenido del sobre y la persona que hubiera echado la nota salió corriendo sin coger ascensor y sin que pudiera verla. Que de este hecho tampoco dijo nada a nadie. Que al día siguiente recibió otra nota en el pantalón que decía te tengo que ver en el rio con la mierda de tus hijos, que será el día más feliz de mi vida, o te veo en el rio o en el psiquiátrico, pero voy a terminar contigo y con los hijos de puta que tienes. Que tampoco dijo nada de esta nota a nadie. Que siguió recibiendo notas y llamadas. Que la primera llamada que recibió sería sobre las nueve menos diez o menos cinco de la mañana, en el mes de junio...; que pasaron unos días y las notas empiezan a llegar...; que siempre decía tú no me jodes mi vida... se donde trabajas, donde vives, donde van tus hijos al colegio...; que en las llamadas, la insultaba diciéndole cornuda, te conviene vivir así..., a tu marido le das asco... Que todo esto se lo decía la chica diciéndole que le dijera a su hija todas esas cosas. Que se producían llamadas a su yerno a lo largo de toda la madrugada y de todo el día, trayendo a su yerno loco, sin que el mismo cumpliera con su trabajo. Que su yerno comenzó a llegar de madrugada y no se atrevió a decirle nada. Que otro día llamó la misma persona que lo hacía continuamente y le preguntó por su hija y al decirle que no estaba, preguntó por Botines y le contestó que estaba descansando, comenzando a decir esta chica hijo puta, cacho cabrón, borracho, tragatampax, a ver si se mata. Que no decía nada a su hija y esta tampoco le contaba las llamadas que recibía.... Que el 28 de junio se marchó a Cuenca y se llevo las notas a Cuenca y, como tuvieron que ingresarla, las rompió para que no las viera nadie. Que antes de marcharse le contó todo a Bernarda y esta no le comentó nada de las llamadas que había recibido. Que reconocería la voz de la chica si la escuchara de nuevo. Que han tenido que cambiar de domicilio y de teléfono por miedo; que al móvil de su hija esta chica ha llamado hasta el día de ayer, así como el día en que vino a declarar, llamó tres veces, cogiéndolo la declarante y su yerno... Que recibió bastantes notas, sin que pueda concretar el número. Que cuando la chica llamaba siempre estaba sola la declarante y la muchacha, ya que llamaba sobre las diez menos veinte o menos diez. Que siempre ponía el número secreto u oculto. Que ha estado llamando hasta el mismo día que su hija vino a declarar... Que las fotos que se acompañan a la querella no son las fotos que le pasaron debajo de la puerta, pero reconoce la chica de los folios 29 y 33 como la misma que aparecía en la foto que le pasaron debajo de la puerta. Que no le enseñó las notas porque no le dijo nada a su hija antes de marcharse a Cuenca. Que solo le dijo con anterioridad que tuviese cuidado porque su marido tenía 'algo'. Que las notas y llamadas de teléfono eran de una persona con la que su yerno se veía todos los días.

En el acto del juicio de la presente causa, celebrado el día 11 de octubre de 2010, Rosalia declaró, entre otras cosas: 'que tuvo la primera noticia el 24 ó el 25 de mayo o de abril; que en la cinturilla del pantalón, encontró una 'tirita' y al quitarla se encontró una notita en la que ponía que si no se preocupaba de la ropa del marido...; que la guardó, porque no se lo podía creer; a los pocos días otra nota en el mismo sitio, que había estado en el viaje de Colombia, ha sido un viaje de placer, que se llamaba Luisa y que era la querida de Botines ; que no le dijo nada a su hija ni a su yerno, ni a nadie; que en las notas iba subiendo el tono; tanto que ella tenía mucho miedo, como que en ese momento no tenía miedo; que las fotos las recibió una tarde que estaba en la cocina planchando y vio como debajo de la puerta pasaron un sobre, que abrió corriendo la puerta y la persona salió corriendo sin que pudiera verla, que en sobre había un fotografía; que las notas siempre las recibió en la ropa, salvo una en un zapato con un chicle; que le preguntó a su hija que le pasaba ya después del verano, cuando vuelven de París y que su hija, en ese momento, no le dijo nada de las llamadas; que cuando se marchó a Cuenca, su yerno la llevó al AVE y ella le contó todo y le dijo 'no te líes con una puta que te pierdes' y que él le dijo que, por favor, no le contara nada a Bernarda ; que nunca le contó nada a su hija, pero sí a su yerno...'.

Lázaro , tanto el 18 de abril de 2008, cuando prestó declaración como testigo en las precedentes diligencias previas, como en el acto del juicio, se pronunció en parecidos términos, declarando, entre otras cosas, lo siguiente: que conoce a Luisa a raíz de un viaje a Colombia, aproximadamente en abril de 2007 y que duró hasta julio de 2007, con relaciones sexuales esporádicas y que luego se siguen viendo pero ya solo hay relación de amistad o profesional. Que habló con su esposa de la infidelidad aproximadamente al mes del viaje a Colombia, porque recibió una llamada donde le dijeron que buscara en su ordenador personal y que buscara algún documento con la palabra Luisa y al encontrarlo su esposa le preguntó, contestándole el dec1arante quien era. Que nunca estuvo presente en ninguna llamada en la que su esposa le pusiera 'el manos libres' y nunca oyó en ninguna de las llamadas a la persona que llamaba, que no escuchó ninguna vez la voz de Luisa y que ésta le dijo que le comprara un teléfono a su mujer que pudiera grabar. Señalando en instrucción que no sabe el motivo por el que su esposa no grabó nunca las conversaciones, que hicieron dos compras de móviles para grabar, no pudiéndolo hacer el primero que compraron y el segundo se podía grabar pero ya en esa época llamaban y no hablaban y ello sería en octubre o noviembre; mientras que en juicio declaró que, en esos momento, su mujer estaba bloqueada. Que nunca pensó en estabilizar su relación con Luisa , pero que mandó emails a Luisa , en un primer momento, para continuar la relación, pero Luisa nunca insistió en que no dejaran la relación. Que su mujer conocía datos que sólo podían conocer Luisa y él, como un hotel en que habían estado en Málaga. Que puso un par de mensajes para verificar si realmente podría ser así y en una ocasión fue que le habían concedido a su empresa un proyecto y le puso un mensaje diciendo que había sido aprobado y cuando el dec1arante llegó a su casa su esposa le dijo literalmente el contenido del mensaje. Que su suegra le contó que había recibido un sobre con fotografías de su 'querida', cuando la llevó al AVE, de vuelta a Cuenca.

Luisa niega cualquier participación en los hechos denunciados, afirma que su relación con Lázaro terminó al volver del viaje de Colombia, que tras dicho viaje no hubo relación sentimental, ni estuvo en ningún hotel de Málaga con Lázaro ; que nunca tuvo intención de que la relación perdurara más allá, ni que Lázaro abandonara a su mujer por ella, siendo la propia Luisa la que puso fin a la relación.

Fallo : ' ABSOLVER a Luisa , con imposición a la acusación particular de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Una vez firme esta sentencia, dedúzcase testimonio de todo lo actuado, y remítase al Decanato de los Juzgados de Sevilla, para el Juzgado de Instrucción que corresponda, por si Bernarda hubiera incurrido en un delito de denuncia falsa y en un delito de falso testimonio en causa criminal y por si Rosalia y Lázaro hubieran incurrido en un delito de falso testimonio en causa criminal'

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la acusación particular

Tercero.-Admitido a trámite, fue apoyado por el Ministerio Fiscal e impugnado por la defensa de D.ª Luisa .

Cuarto.-Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, se dictó auto denegando la admisión en esta instancia de la prueba documental aportada por la defensa de la apelante y se señaló deliberación.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia que absuelve a D.ª Luisa de los delitos por los que venía acusada por el Ministerio Fiscal (lesiones psíquicas) y acusación particular (lesiones, amenazas e injurias) se alza la defensa de ésta ejercida por D.ª Bernarda en el exclusivo sentido de interesar se revoque la de la instancia para que se deje sin efecto la condena en costas que le ha sido impuesta, así como que se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la deducción de testimonio que la misma sentencia recoge respecto de su patrocinada, de su marido D. Lázaro y de su madre D.ª Rosalia por la presunta comisión de hechos constitutivos de delito contra la Administración de Justicia.

Argumenta en su recurso que aceptando como acepta el fallo de la sentencia recaída en el Juzgado de lo Penal sustentado esencialmente en la valoración de prueba personal llevada a cabo por parte de Sr. Magistrado, que en segunda instancia no va a poder ser modificado por los límites que supone la carencia de inmediación, existen datos objetivos que permiten afirmar que no hubo en el proceder de quien apela ni temeridad ni mala fe en sostener una acusación que también sostuvo hasta el final el representante del Ministerio Público, pasando a enumerar la realidad acreditada de unos hechos que consideraba no habían sido debidamente tenidos en cuenta por el Sr. Magistrado para adoptar la decisión sobre las costas y la deducción de testimonio que solicita se deje sin efecto.

Una vez examinadas las actuaciones, analizada la sentencia, el recurso y las contestaciones al mismo, así ver la grabación de la vista del juicio, llegamos a la conclusión de que la apelación debe prosperar. Las solicitudes efectuadas son dos, pero íntimamente relacionadas hasta el punto de que en este concreto caso, el acogimiento de una difícilmente podría llevar a la desestimación de la otra.

Segundo.-La motivación de la deducción de testimonio que el Ilmo. Sr. Magistrado recoge en su sentencia se encuentra en el último párrafo del segundo fundamento de la sentencia.

Tras un exhaustivo análisis de las pruebas practicadas en el que evidencia contradicciones en los testimonios de cargo, advierte de la lógica animadversión en las declaraciones de la querellante, de su marido y de su madre hacia la acusada (la infidelidad reconocida de la misma era el detonante) y pone especial énfasis en las lagunas encontradas en la instrucción y en la falta de acreditación de extremos que fácilmente quienes ejercían la acusación podrían haber constatado, llega a la conclusión de que existen indicios que justificaban deducir testimonio respecto de D.ª Bernarda por denuncia falsa y falso testimonio, y respecto de su madre D.ª Rosalia y de su marido D. Lázaro por falso testimonio.

En el caso de este último (en el que la propia sentencia reconoce que son escasos) por haber faltado a la verdad al sostener que la relación sentimental con la acusada Sra. Luisa se prolongó hasta el mes de julio de 2007 y por haber faltado a la verdad respecto de lo que se llamó 'mensajes trampa' (mensajes enviados conteniendo información sobre hechos que solo se transmitía a la acusada para saber si era esta la que lo comunicaba luego a D. ª Bernarda y poder así identificar la autoría) y por haber sostenido que estuvo alojado con D.ª Luisa en el hotel Maestranza de Málaga en el referido mes de mayo de 2007.

El Sr. Magistrado estima desacreditado que la relación sentimental o sexual entre D. Lázaro y D.ª Luisa continuara tras el viaje a Colombia que realizaron en abril de 2007. Otorga en este aspecto más crédito a la versión de la Sra. Luisa que al testigo en cuanto estima más coherente persistente sus manifestaciones avaladas por pruebas de grabación de llamadas además donde es ella y no la denunciante la insultada e intimidada

Sin embargo, el examen de los documentos que aparecen en autos aportados por la querellante pero sobre todo por la acusada, nos lleva a disentir del Sr. Magistrado acerca de la realidad de la prolongación de esa relación sentimental que el testigo sostiene y la enjuiciada, a la que se dio crédito, negó.

La relación de llamadas y mensajes telefónicas cruzados entre los móviles de la Sra. Luisa y del Sr. Lázaro en los meses de abril, mayo, junio o julio no se corresponden ni por número ni por las horas a las que se realizan a llamadas entre conocidos o amigos vinculados por temas meramente laborales.

Basta ver el trasiego de SMS y llamadas efectuadas en el mes de julio en horas que van desde la mañana a la madrugada para deducir que la relación entre ambos en aquel mes no había terminado.

Así se puede comprobar que el día 3/07/2007, desde su teléfono NUM001 , D.ª Luisa llamó a D. Lázaro a su teléfono móvil NUM000 a las 15'18 horas, 19'36 h., 20'17 h., 20'18 h., 20'23 horas y desde su teléfono NUM002 lo había llamado a las 10'18 horas habiendo durado la conversación cuarenta y un minuto (folios 111 vuelto y 141).

Pero es que el día 16/07/2007, desde su teléfono móvil terminado en 48 llamó al Sr. Lázaro esa tarde en tres ocasiones durando la segunda de las llamadas casi cincuenta minutos (folio 142) aparte de enviarle dos SMS desde tal teléfono y otros dos mensajes a través del móvil de su titularidad terminado en 68, el primero de los SMS a la 1'29 hora de la madrugada, y podría seguirse relacionando llamadas y mensajes de otros días de ese mismo mes que confirman una relación menos superficial y más prolongada que la que D.ª Lázaro quiere admitir.

Atisbar posibles falta de veracidad en la declaración del testigo por sostener que la relación con D.ª Lázaro no terminó en la fecha que ésta dijo ni tuvo la entidad que se quiere por ella hacer a tenor de lo expuesto, no es posible.

Pero tampoco estimamos que pueda deducirse testimonio contra la querellante o su madre, por extrañas que sean y lo son por ejemplo los datos que esta última proporciona sobre como encontró en ropa y calzado de su yerno vestigios de su infidelidad matrimonial.

Nada se puede reprochar a las contradicciones que tan minuciosa y prolijamente expone el Sr. Magistrado en su sentencia respecto a testimonios vertidos con anterioridad por ambas señoras, pero debe tenerse también en cuenta el tiempo transcurrido desde los hechos a la vista. No obstante, estimamos que no se la ha dado su justo valor a dos datos que aparecen en los autos y son reseñados en la sentencia: la realidad de las llamadas vejatorias y amenazantes a la Sra. Bernarda puestas de relieve por un testigo ajeno a la familia al que no se le niega crédito por el Sr. Magistrado, D. Laureano , jefe de la recurrente, que reconoció a preguntas de la Sra. Fiscal que había escuchado esas llamadas efectuadas a Bernarda en más de cinco ocasiones, y a un hecho incuestionable que fue la afectación física y mental de la apelante que de ser una persona que desempeñaba una actividad profesional, pasó a estar inmersa en un proceso de desequilibrio mental con ingresos en psiquiátrico y que ha terminado con una declaración de incapacidad laboral.

Estima la sentencia insuficiente los datos médicos y psicológicos proporcionados para encontrar una relación de causa efecto entre los sucesos y el resultado padecido. Pero lo cierto es que siquiera por su coincidencia cronológica, deducir que los episodios vividos por D. Bernarda , y no solo el tema de la infidelidad conyugal sino la situación vejatoria y amenazante que ha padecido, han influido en su patología no es conclusión irracional.

Las pruebas que se practicaron en la vista podrán haber sido insuficientes para llegar a un pronunciamiento de condena en cuanto a la autoría de los hechos (que no parece propiamente en cuanto a la realidad), pero no encontramos esos visos de ilicitud que exijan una necesaria instrucción penal para esclarecerla.

Al juicio se llegó no solo por la decisión de la parte ahora apelante que ejerció la acusación particular, sino del Ministerio Fiscal que sostuvo sus conclusiones en definitivas, y la decisión de proseguir en virtud de los indicios que había durante la instrucción fue, en su momento, sancionada por resolución de esta Audiencia Provincial que estimó de forma provisoria existencia de la realidad de los hechos denunciados.

La deducción de testimonio exigiría que se apreciara en el proceder de los testigos una deliberada conciencia de faltar a la verdad o de desprecio absoluto a ésta que las actuaciones, por deficitarias que sean, no evidencian, cuando median los datos que se han puesto de manifiesto.

La necesaria consecuencia de lo razonado es la estimación del motivo de recurso.

Tercero.-En buena medida, la resolución de la petición analizada en los fundamentos precedentes lleva como consecuencia que consideremos que proceda así mismo la estimación de la condena en costas que se impuso a la acusación particular

A propósito del tema que es objeto de cuestión, dice la STS 375/2013 de 24 de abril lo que sigue: 'El Tribunal de instancia ha impuesto las costas del juicio a la parte querellante constituida en acusación particular por estimar que ha obrado con temeridad y mala fe.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

Pro su parte, la STS 800/2012 de 23 de octubre recoge en esta materia también lo siguiente:

A) El art. 240.3 L.E.Cr . admite la imposición de costas al querellante particular y actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad y mala fe , por lo que a falta de criterio objetivo, la regla general será la noimposición , aunque la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones.

B) En ausencia de definición legal y jurisprudencial la actuación procesal temeraria y de mala fe, conceptos prácticamente equivalentes, habrían de concretarse caso por caso, atendiendo esencialmente a:

a) consistencia o sustento de la pretensión acusatoria formulada

b) incidencia perturbadora o no a lo largo del proceso

c) y sustancialmente su confrontación con las tesis mantenidas por el Mº Fiscal, criterio este último que tiende a sobreponerse como definitivo .

C) La jurisprudencia de la Sala II, ha dejado sentada la doctrina de que 'la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejerce carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia ( STS de 30 de abril de 2003 ).

D) El pago de las costas tiene su asiento en el principio de causalidad que obliga a resarcir el daño causado ( art. 109 C.P .), en este caso al denunciado o querellado, que tuvo que realizar unos gastos procesales para defenderse de la acusación.

E) En el proceso penal se ejercía normalmente junto a la acción estrictamente penal acciones civiles derivadas del delito, y resultaría una diferenciación no razonable, incluso discriminatoria, que quien ejercite en el propio proceso penal su defensa frente a una acción civil infundada sea obligado a soportar sus propias costas procesales a pesar de obtener el pleno reconocimiento de su derecho.

F) Pese a la afirmación anterior la Audiencia entiende que el régimen jurídico civil y penal es distinto, como también es diferente la consideración de las costas en relación al querellante ( art. 240.3 C.E .) y al acusado condenado ( art. 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .).'

En el supuesto de autos, la calificación de la acusación particular no era a tenor de lo que se desprendía de los autos ilógica o caprichosa, o manifiestamente errónea, sino parcialmente coincidente con la del Ministerio Fiscal si bien con una solicitud de pena y responsabilidad notoriamente superior justificada en base al baremo en atención al resultado incapacitante con la que terminó la recurrente, pero los datos que ya se han apuntado no evidencian que el sostenimiento fuera ilógico fraudulento o arbitrario.

Siendo, pues, el criterio general en casos de sentencia absolutoria su no imposición, se estima que así debe ser en este caso.

Cuarto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal n.º 9 de Sevilla en el sentido de suprimir del fallo de la sentencia la condena en costas a la acusación particular dejando así mismo sin efecto la deducción de testimonio acordada respecto de D. Bernarda , D. Lázaro y D.ª Rosalia .

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.