Sentencia Penal Nº 233/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 122/2013 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

Santa Cruz de Tenerife, 2 de mayo de 2013.

Visto, en nombre de S.M.el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación nº 122/13 de la causa P.A. 47/09, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal nº 6, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Gumersindo representado por el Procurador de los Tribunales Dª Cristina Arteaga Acosta y defendido por el Letrado D. Emiliano González Caloca y de la otra y como apelado el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Dª FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, con fecha 11 de noviembre de 2011, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a D. Gumersindo , como autor criminalmente responsable, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, de un delito de desobediencia grave a la autoridad, a la pena de seis meses y quince días de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al abono de las costas procesales causadas.

Que debo absolver y absuelvo a D. Justo , D. Maximino , D.ª Candida , D. Raúl , D. Severiano , D.ª Emma , D. Jose Pedro , D. Luis Enrique , D.ª Joaquina , y a D.ª Matilde del delito por el que habían sido acusados.

Póngase esta sentencia, una vez firme, en conocimiento de la Junta Electoral Central de ser ello procedente.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el Consejo Rector de 'Echeyde, Sociedad Cooperativa Limitada', acordó ejecutar obras de una edificación de 300 metros cuadrados de planta sin las preceptivas autorizaciones en la calle Los Vivitos, Malpaso, Colegio Echeide del término municipal de Arona, cuya ejecución fue advertida en agosto de 2006 por una técnica del Ayuntamiento de Arona que acudió hasta el lugar y ordenó su paralización para a continuación ordenarse por Decreto de la Alcaldía de fecha 17 de agosto de 2006 suspensión en la que se advertía de las consecuencias penales que pudieran derivarse del incumplimiento, y en concreto de la posible comisión de un delito de desobediencia grave tipificado en el artículo 556 del Código Penal , Resolución que fue notificada al encargado de la contrata Aurelio , quien, si bien no quiso firmar a el mismo, si lo trasladó a los responsables del Centro Escolar, y estos ordenaron continuar las obras, lo que fue advertido en los meses sucesivos por técnicos del Ayuntamiento y Policía Local.

A fecha de los hechos el Consejo Rector de la Sociedad Cooperativa estaba constituidos en calidad de miembros, por los acusados siguientes: Gumersindo , mayor de edad, sin antecedentes penales, Director del colegio Echeyde, Justo , mayor de edad, sin antecedentes penales, Secretario del Consejo Rector de la misma Entidad, Maximino , mayor de edad, sin antecedentes penales, vocal del Consejo Rector, Candida , sin antecedentes penales, tesorera del Consejo Rector, Raúl , Severiano , Emma , Jose Pedro , Luis Enrique , Joaquina , Matilde , todos mayores de edad, sin antecedentes penales, los cuales conocían que la obra se había iniciado sin la pertinente licencia, constándoles la orden de paralización de los trabajos así como que ocasión en el año 2005 de la ejecución de obra de ampliación del Colegio en ese mismo terreno, concretamente de la construcción de un cuarto, por Resolución de la Alcaldía de 7 de noviembre de 2005 se ordenó la paralización de las obras de ampliación por resolución de la Alcaldía, resolución esta que fue notificada al acusado Gumersindo , a pesar de lo cual resolvieron la continuación de la ampliación iniciada en el año 2006 hasta su finalización.

Resulta probado que todos los acusados tenían conocimiento, en el momento de adoptar la decisión de continuar la obra de ampliación de la prohibición de continuar la obra de ampliación iniciada, y que al menos el acusado Gumersindo , en calidad de Director del Colegio, tenía constancia directa y personal de la orden de paralización de los trabajos y de las consecuencias penales que pudieran derivarse de su continuación.'

TERCERO.-Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia.

CUARTO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Gumersindo admitido el cual, se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para deliberación, votación y fallo, solicitándose por el recurrente la absolución y por el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre D. Gumersindo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 11 de noviembre de 2011 , que le condena como autor de un delito de desobediencia grave a la autoridad.

Se articula el recurso en error en la apreciación de la prueba, no existiendo prueba de que el Sr. Gumersindo conociera de la advertencia de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad en caso de incumplimiento de la orden de paralización.

Se aduce en síntesis que no está probado que el apelante estuviera presente cuando se comunica al encargado de las obras la resolución de agosto de 2006.

También se fundamenta el recurso en error en la valoración de la prueba, aduciéndose que no existe prueba del incumplimiento de la orden de paralización.

También se alega que no se aprecia en la sentencia el error invencible de tipo y de prohibición, y respecto a las dilaciones indebidas debieron aplicarse como muy cualificadas.

Respecto al error en la apreciación de las pruebas, hay que significar que la determinación de la certeza de los hechos que se han declarado probados lo ha sido en base a la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, y la valoración de la credibilidad de los que ante el Juez declaran es una cuestión que depende esencialmente de la percepción directa del Juez de Instancia, y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver ni escuchar sus declaraciones.

No obstante, aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponden en principio al Juez de instancia, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 120/94 y 157/95 , entre otras).

El Supremo intérprete del texto Constitucional estima que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 , pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba 'el Juez ad quem' se halla en idéntica situación que el Juez a quo '(STC 172/1997 ), fundamento jurídico 4º y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 m 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y en su consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo'.

Ahora bien, el principio de inmediación impone que haya de dar como verídicos los hechos que ha declarado probados en la Sentencia apelada, salvo que exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o los hechos probados resulten incompletos o contradictorios en sí mismos o hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en la segunda instancia, lo que no acontece en el presente caso, no se ha acreditado que el Juez 'a quo' haya incurrido en error, ni arbitrariedad al valorar la prueba, su inferencia no ha sido absurda, ni contraria a las reglas del criterio humano ( artículo 9.3 CE y 1253 del Código Civil ).

SEGUNDO.- La Juez ' a quo ' desde la privilegiada posición que la inmediación le confiere llega a una convicción valorando el acervo probatorio en conciencia, tal como preceptúa el artículo 741 la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dando credibilidad a los testimonios de los testigos que depusieron en el Plenario, unido a la documental obrante en autos.

Se ha acreditado que el acusado, en calidad de Director del Centro Escolar, le fue notificada la resolución municipal de fecha 7 de noviembre de 2005, en la que se ordenaba la paralización de las obras de construcción de un cuarto, con la advertencia de que si no daba cumplimiento a la orden incurriría en un delito de desobediencia a la Autoridad previsto y penado en el artículo 556 del C. Penal , de lo que se dará cuenta a la Autoridad Judicial, así como al Ministerio Fiscal (folio 76).

Las obras del referido cuarto fueron paralizadas, no obstante el Consejo Rector decide realizar obras de ampliación en los mismos terrenos, y si bien alega que existió un acuerdo verbal con cargos políticos del Ayuntamiento de Arona para iniciar las obras, puesto que serían posteriormente legalizadas, reconoció que la solicitud se archivó.

El Policía Local de Arona NUM000 declaró que al realizar una patrulla ordinaria el día 16 de agosto de 2006 observó la realización de una obra importante en el colegio, comentándoles el Director del Centro Escolar y el encargado de obra que tenían autorización verbal para su ejecución. Y el 17 de agosto Dª Dulce , inspectora técnica urbanística notifica resolución de paralización de las obras.

Tal resolución se notifica al encargado de obra, el que se negó a firmar. Sin embargo el Agente de Policía Local declara que los días 16 y 17 se encontraban presentes en las entrevistas el encargado y D. Gumersindo , el Director.

Y el Juez 'a quo' oído todo ello, a través de la inmediación, llega a la convicción del pleno conocimiento que tuvo el acusado de la obligatoriedad de paralización de las obras, con la advertencia expresa de poder incurrir en un delito de desobediencia.

También se ha acreditado de las fotografías que constan en autos que las obras continuaron, hasta su terminación.

Así las cosas, se constata la concurrencia de la totalidad de los elementos típicos configuradores del delito, que según constante e inveterada Doctrina Jurisprudencial requiere : a) un mandato expreso y terminante emanado de autoridad o agente de la misma, dentro de su competencia.

El mandato ha de ser legítimo emitido por quien tiene facultades para ello y obre dentro del círculo de sus atribuciones legales, y el contenido de la orden ha de ser de cumplimiento obligado por quien se niega a acatarla.

b) que haya sido claramente notificado a la persona que tenga la obligación de cumplirlo.

c) resistencia del requerido a hacer aquello que se le ordena.

d) acción u omisión presidída por el propósito de menoscabar o menospreciar el principio de autoridad.

Sin que en modo alguno podamos apreciar error de tipo y de prohibición.

La Sala hace suyos, por acertados, los argumentos en cuanto a la aplicación de las dilaciones indebidas, sin que proceda la cualificación que se insta, como bien razona el Juez de Instancia.

TERCERO.- Las costas procesales se declaran de oficio en esta segunda instancia, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Gumersindo contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife , la que confirmamos, declarando las costas procesales de esta segunda instancia de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.