Sentencia Penal Nº 233/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 73/2013 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0002891

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000073/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000139/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Apelante Roberto

Abogado MARIOLA QUESADA VIVES

Procurador MERCEDES PEIDRO DOMENECH

SENTENCIA Nº 000233/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D.ª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

D. FRANCISCO JOSE PASTOR ALCOY

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En Alicante, a seis de mayo de dos mil catorce.

La Sección decima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 11 de septiembre, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000139/2009, por delito de contra los derechos de los trabajadores. Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Roberto , representado por el Procurador de los Tribunales D.ª MERCEDES PEIDRO DOMENECH y dirigido por la Letrado D.ª MARIOLA QUESADA VIVES; y como parteapeladael Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

'UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que el día 15 de abril de 2005, la empresa 'Los Picolones S.L.' cuyo administrador único era el acusado, Juan Antonio , se encontraba realizando unos trabajos consistentes en la extracción de piedra en la cantera en la Partida 'Foya de Coves' en la localidad de Busot, y en dicha tarea prestaba sus servicios el trabajador, Roberto , con la categoría de conductor de camión y con una antigüedad en la empresa desde el 12/1/2005.

Esa mañana, Roberto , conducía una máquina retroexcavadora marca Cartepiller, modelo 950, como era frecuente en el desempeño de su actividad laboral, y en un momento dado, cuando conducía por un camino con desnivel, se paró el motor de la máquina, no respondiendo los frenos, ni la dirección ni el arranque, deslizándose la máquina por un desnivel de unos tres o cuatro metros quedando el trabajador atrapado en el interior de la máquina.

El acusado era conocedor del estado deficitario en el que la máquina retroexcavadora se encontraba, al igual que el resto de trabajadores, y pese a ello encomendaba al trabajador accidentado la realización de tareas con ella.

Asimismo, a fecha del accidente, el acusado no había proporcionado al trabajador accidentado la formación teórico práctica suficiente y adecuada en materia de prevención y que era necesaria y omitió asimismo ordenar los recursos preventivos necesarios para llevar a cabo las actividades de este orden, careciendo en dicha fecha de la correspondiente evaluación de riesgos laborales.

A consecuencia de estos hechos, Roberto sufrió lesiones consistentes en fracturas en arcos costales derechos 8 y 9, fractura de cabeza humeral y escápula izquierda, neumotórax traumático derecho con enfisema subcutáneo, contusión torácica, contusión lumbar, abombamiento circunferencial de L-5-S1 y artrodesis posterolateral de L4 a S1, lesiones que requirieron tratamiento posterior consistente en drenaje hemotórax, intervención quirúrgica y rehabilitación, de las que tardó en curar 869 días, todos impeditivos y de los cuales estuvo 40 días hospitalizado, quedándole como secuelas:

.- limitación de la movilidad del hombro izquierdo, global, que impide elevación por encima de 50 grados valorada en 20 puntos;

.- cuadro clínico derivado de profusiones discales operadas lumbares, con fijación y artrodesis valorada en 15 puntos;

.- cicatriz en región lumbar y cicatrices en región lateral de tórax que causa un perjuicio estético de carácter ligero valorada en 4 puntos.

Todas estas lesiones han originado que sea considerado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual y según informe forense se ha producido una limitación de la capacidad funcional para elevación del brazo y esto limita parcialmente su ocupación habitual.

No se ha acreditado que la empresa Los Picolones S.L. en la fecha de los hechos tuviera cubiertas las correspondientes responsabilidades civiles'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Juan Antonio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad de los trabajadores en concurso con un delito de lesiones por imprudencia, ya definidos, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

Que por vía de responsabilidad civil, Juan Antonio deberá indemnizar a Roberto en la cantidad de 116.946,62 euros (s.e.u.o.) que resulta de las siguientes cantidades:

.- Por los días de hospitalización, la suma de 2.327,6 euros por 40 días de hospitalización a razón de 58,19 euros al día;

.- Por los días impeditivos, la suma de 39.195,12 euros por 829 días impeditivos a razón de 47,28 euros al día;

.- A tales cantidades se añadiría un 10% de factor de corrección al encontrarse el lesionado en edad laboral, lo que supondría una cantidad adicional de 232,76 euros y 3.919,51 euros;

.- Por las secuelas, siendo 39 puntos de secuela a 1.385,64 euros el punto un total de 54.039,96 euros; (por aplicación de la resolución de 17 de enero de 2008 de la dirección general de seguros y fondos de pensiones publicada en el boletín oficial del estado de 24 de enero del mismo año)

.- Por aplicación de la tabla IV, que contempla los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes del baremo de 2008, la suma de 17.231,67 euros por incapacidad permanente parcial por secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma, al entender que la incapacidad total no ha quedado suficientemente acreditada y sobre la base de lo que el médico forense indica en su parte de sanidad sobre las limitaciones de la capacidad para la elevación del brazo y teniendo en cuenta que la ocupación principal del lesionado es la de conductor de camión.

En relación con estas sumas, procede determinar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa del acusado, Los Picolones S.L.'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Roberto se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 5 de mayo de 2014.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE PASTOR ALCOY, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de apelación, el acusador particular articula el motivo por infracción de Ley por la aplicación indebida de la atenuante por dilaciones indebidas muy cualificada, y también alega que no se debió aplicar el concurso idel, sino el concurso de delitos y penar por separado el art.316 y el art.152.1 y 2.

El M. Fiscal se opone al recurso alegando que tal como efectuó en su escrito de conclusiones resulta de aplicación el concurso de normas del art.8.4 y no el concurso ideal, y ello con cita de la Circular de la FGE 4/11 que cuando el accidentado fue la única persona que estuvo expuesto al peligro procede el concurso de normas.

En lo relativo a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada es de indicar que los hechos se remontan a abril de 2005 y la Sentencia de instancia es de septiembre de 2012. Siete años para el enjuciamiento del delito es a todas luces excesiva, y aun cuando este tipo de delitos tiene mayor complejidad que otros, aún así se apreció adecuadamente dicha atenuante como muy cualificada, siendo además de señalar, a mayor abundancia, que esta sentencia de apelación se dicta en el año 2014, y los escritos de acusación se formularon en el año 2008. Si bien, a efectos de dilaciones indebidas no es la duración total del proceso lo relevante, se constatan largos periodos de inactividad, que unidos han dilatado desmesuradamente el presente proceso.

La Ley Orgánica 5/2010 -que puede aplicarse de forma retroactiva en lo que beneficie al acusado a tenor del art. 2.2 del Código Penal y de las disposiciones transitorias- estableció normativamente la atenuante de dilación extraordinaria e indebida del nuevo art.21.6, siendo de destacar en todo caso que el sustrato fáctico ya era tenido en cuenta para disminuir la penalidad con anterioridad a la reforma 5/2010 a través de la atenuante por analogía del anterior art.21.6 del Código Penal que ahora se ha renumerado en el actual art.21.7 CP .

En cuanto a las dilaciones indebidas,consideradas como atenuante analógica, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19- 9-2008 recuerda que ' La jurisprudencia de la Sala (Cfr. STS de 5-5-2008, n.° 165/2008 ) viene reiterando desde la decisión del Pleno de 1999, (21-5-1999), que las dilaciones indebidas conllevan la lesión de un derecho fundamental que debe ser compensado en la pena a imponer, de tal manera que la privación de derechos que implica la pena guarde proporción con la gravedad de la culpabilidad por el hecho'.Las dilaciones indebidas constituyen un concepto indeterminado o abierto, que debe ser dotado de contenido en cada caso concreto según las circunstancias concurrentes, atendiendo a la complejidad del litigio, valorando su naturaleza y sus concretas circunstancias; márgenes ordinarios de duración de los pleitos del mismo tipo; conducta procesal de las partes, sin que se les pueda imputar el retraso; interés que en el proceso arriesgue el demandante; actuación del órgano judicial y consideración de los medios disponibles; y consecuencias que se siguen de la demora (TS 18-9 y 7-11-97).

Por ello, no puede acogerse el motivo de aoplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

SEGUNDO.-Respecto a la indebida aplicación de los delitos como concurso ideal, es de referir que la pena del delito del art.316 comprende la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. El delito de lesiones por imprudencia del art.152.1.2 comprende la pena de uno a tres años.

El Fundamento Jurídico cuarto contiene los argumentos tenidos en cuenta por la sentencia para establecer la pena, que por aplicación del concurso ideal, le lleva a establecer la pena de dos a tres años de prisión y aplicando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada se partíría de la franja de uno a dos años de prisión, concretando la Juzgadora la sentencia en un año de prisión.

En primer lugar, es de indicar que en la aplicación penológica del concurso ideal no puede obviarse la preceptiva aplicación del párrafo tercero del art.77, ni el párrafo segundo in fine, ya que la aplicación del concurso ideal está diseñado para beneficiar siempre al reo, de forma que si la punición por separado resulta más beneficiosa, debe de castigarse por separado. Para la correcta aplicación del concurso ideal, resulta pues necesario, que se explicite primero la concreción de las penas por separado y en un segundo paso la aplicación de la pena más grave en su mitad superior, para en un tercer y último paso optar entre la aplicación de la pena más grave en su mitad superior, o la sanción por separado.

Planteada por el recurrente la cuestión sobre la relación concursal de los delitos objeto de acusación, este Tribunal, debe de decantarse sobre la relación expuesta por el M.Fiscal, quien en el trámite de conclusiones definitivas solicitó expresamente la aplicación del concurso de normas del art.8.4 del C.Penal .

El delito contra el derecho de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal es un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/95 de 8 de noviembre- en su artículo 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos '... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio ...' '... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas ...'. En este caso pues queda claro que atendiendo a las características del trabajo subirse a una latura de cinco metros resulta generador de un peligro potencial, que el empresario debió evitar, no solo sumnistrando y controlando el equipo de protección, arnés, etc. sino también asegurándose que se utilizara el andamio sin riesgo alguno de cualquier tipo.

En este caso se trata de un infracción grave, suficiente para subsumir la conducta del recurrente en el tipo penal de referencia, pues como establece la STS de 29 de julio 2002 , la integración en el tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores, y en este caso el accidente ocurrió a este trabajador, pero atendiendo a las condiciones del local y a los trabajadores que estaban en la nave, pudo ocurrir a cualquier otro trabajador de la empresa.

Con respecto a los elementos integrantes del delito contra los derechos de los trabajadores al amparo de lo previsto en el artículo 316 del Código Penal , deberemos transcribir la exégesis que del citado ilícito penal verifica la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 31 de Marzo de 2.004 , cuyos atinados pronunciamientos comparte en su integridad esta Sala, al establecer que 'el artículo 316 del Código Penal -y su versión imprudente regulada en artículo 317- responden desde el ámbito penal a la exigencia constitucional recogida en el artículo 40.2 que obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Julio de 2.002 ) y con ambos preceptos el legislador penal pretende coadyuvar a disminuir el drama de la siniestralidad laboral y para ello adelanta las barreras de punición a supuestos en los que la ausencia de las condiciones preceptivas de seguridad en el trabajo no ha generado un resultado de muerte o lesión pero si un grave peligro para la vida, integridad física o salud de los trabajadores. Lo que se protege de forma inmediata es la seguridad e higiene en el trabajo vinculados a su vida y salud ( sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Enero de 2.003 ), se castiga el poner en peligro la vida o salud de los trabajadores al no facilitar los medios para que ese colectivo desempeñe su actividad en condiciones adecuadas; en definitiva, se protege la propia seguridad de la vida, integridad o salud de los trabajadores, interés de carácter colectivo o supraindividual, que resulta ser distinto a la concreta integridad física o vida del trabajador, y la seguridad en el trabajo en el marco condicionante de la eficacia en la protección de la vida o salud. En definitiva, existe coincidencia casi unánime de que nos encontramos ante un bien jurídico colectivo, un derecho mínimo del trabajador nacido de la relación laboral, se trata de la seguridad del grupo social, integrado por las personas que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección empresarial ( artículo 1.1 Estatuto de los Trabajadores ).

Ambos preceptos contienen varios elementos normativos - sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Julio de 2.000 o de 12 de Noviembre de 1.998 -, y se configuran como leyes penales en blanco ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Julio de 2.000 ; Audiencia Provincial de Almería de 2 de Octubre de 2.002 y Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de Junio de 2.002 ) a completar con las normas de prevención de riesgos laborales, entre las que deben mencionarse la Ley 31/1.995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, complementada a su vez por otras disposiciones como el R.D. 39/1.997 de 17 de Enero, aprobando el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, la Orden de 27 de Junio de 1.997, la Ley 50/1.991 de 30 de Diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y de Orden Social que ha afectado a ciertos artículos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en especial en lo referente a infracciones y sanciones.

El artículo 316 se refiere a los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en grave peligro su vida, salud o integridad física. Se considera que nos encontramos ante su supuesto de comisión por omisión, similar a los casos genéricamente recogidos en el artículo 11 del Código Penal , con la particularidad de que en este caso se seleccionan en concreto algunos elementos de los típicos de la comisión por omisión, algunos de ellos recogidos expresamente en el artículo 316 y otros de ellos que, dado el contexto y la normativa extrapenal, deben presuponerse.

En definitiva, y en tanto que comisión por omisión, se está castigando la producción de un resultado penalmente típico que no fue evitado por quien o quienes tenían la capacidad y el deber jurídico de actuar en la evitación del resultado típico.

La conducta de 'no facilitación' se interpreta como no proporcionar los medios necesarios, una omisión impropia ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2.002 , 26 de Septiembre de 2.001 , de 26 de Julio de 2.000 , 12 de Noviembre de 1.998 ; Audiencia Provincial de Cuenca de 6 de Febrero de 2.003 y de 21 de Febrero de 2.001 ; de Alicante de 20 de Abril de 2.002 ; de Málaga de 27 de Septiembre de 2.000 ; de Cádiz de 30 de Mayo de 2.000 ; de Alicante de 12 de Abril de 2.000 ), bien sea por no facilitación en absoluto o por facilitación incompleta de aquellos medios necesarios para que los trabajadores desempeñan su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, lo cual implica en si mismo el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales puesto que éstas establecen tal obligación, habiéndose considerado que tales medidas adecuadas van referidas a las medidas exigibles e idóneas en relación a la actividad de que se trate y al riesgo que esa actividad comporte (-pues si la norma penal debe cumplir ante todo una función de motivación, de conformar el actuar de los individuos a lo adecuado para la salvaguardia de los bienes jurídicos, es claro que debe dirigirse fundamentalmente a prohibir el actuar arriesgado y a sancionar la violación de dicha prohibición-), habiendo incluso indicada, gráficamente, el Tribunal Supremo - sentencia de 12 de Mayo de 1.980 , 15 de Julio de 1.992 , 10 de Mayo de 1.994 ...- que el 'trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional'; las medidas adecuadas serían las medidas esenciales, las más estrictamente vinculadas al trabajador y cuya ausencia implica ya un riesgo grave en la simple realización de la actividad.

La omisión, la no facilitación no comparte necesariamente un contexto temporal con la traducción del riesgo genérico de la actividad en un riesgo grave o incluso en una lesión. En el momento de 'no realización de la conducta '-una no facilitación de medios- el sujeto que debe conocer y aplicar la normativa preventiva está decidiendo a priori, por las razones que fueren, no establecer una serie de barreras que, en un caso hipotético, mitigarían los efectos de un accidente laboral. La jurisprudencia suele hacer una interpretación amplia de lo que por 'medios no facilitados' debe entenderse al comprenderse, entre la no adopción por el empresario de las medidas tales como la debida instrucción de los trabajadores y la no adopción de las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y la salud que existan tanto en la empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo o función en concreto. En este sentido, el artículo 14.1 de la citada Ley 31/95 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales ya indicaba que el derecho de información y consulta, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente -al que se refiere el artículo 21 - forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, y el artículo 15.1 , al señalar los principios generales que deben inspirar la actuación preventiva del empresario, menciona el de evitar los riesgos (letra a), combatir los riesgos en su origen (letra c); dar las debidas instrucciones a los trabajadores (letra i), o planificar la prevención buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo... y la influencia de los factores ambientales en el trabajo (letra g), y el artículo 18.1 ,a) señala que el empresario adoptará las medidas necesarias a fin de que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función. Además, debe producirse una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, elemento normativo referido a las normas así calificadas en el artículo 1 de L.P.R.L ., tratándose de un delito especial ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 1.998 ó de la Audiencia Provincial de Cuenca de 21 de Febrero de 2.001 ; de Pontevedra de 16 de Mayo de 2.000 o de Barcelona de 22 de Marzo de 2000 ).

Se exige además que se ponga en grave, en intenso peligro la vida, la salud o la integridad del trabajador, considerándose de peligro concreto ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2.002 , 26 de Julio de 2.000 ; Audiencia Provincial de Cuenca de 6 de Febrero de 2.003 y de 21 de Febrero de 2.001 ; de Málaga de 27 de Septiembre de 2.000 ; de Cádiz de 30 de Mayo de 2.000 ) pues lo que se sanciona penalmente no es la desobediencia a las normas de seguridad sino la puesta en peligro de los trabajadores por infracción de dichas normas, considerándose en relación a esta puesta en peligro, que el tipo exige ad casum que desde una perspectiva 'ex ante', una persona inteligente colocada en la posición del autor en el momento de comenzar la acción y teniendo en cuenta las circunstancias cognoscibles por una persona inteligente, las circunstancias conocidas por el autor y la experiencia de la época sobre cursos causales, aprecie que la producción del resultado aparece como no absolutamente improbable, lo cual es más que previsible pero menos que probable, y dicho peligro ha de estar causalmente relacionado con la conducta omisiva del sujeto activo.

Además este artículo 316 regula el delito doloso de peligro, incluyendo también el dolo eventual ( sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Enero de 2.003 ). El dolo del autor debe abarcar, según la doctrina mayoritaria, tanto la conciencia de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales -lo que requiere un previo conocimiento o deber de conocerlas-, como la creación de un grave peligro que de aquella se deriva para la vida, salud o integridad de los trabajadores, y por último, la decisión del sujeto de no evitar ese peligro grave, manifestado, a su vez, en la no aplicación de la medida necesaria para la protección de la seguridad y salud del trabajador que exigida por la norma, neutralizaría el mismo.

Además, el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es disponible, de ahí que resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación fáctica o explícita del riesgo. Se hace esta consideración porque, en ocasiones, se alega por el empresario, ante la muerte o lesión del trabajador, que éste incumplió las normas de seguridad por propia voluntad, por comodidad o por desprecio por el peligro, lo que se pretende que de lugar a la apreciación de un consentimiento en el riesgo por la propia victima; sin embargo, el consentimiento de la victima en el riesgo no posee eficacia justificante alguna - sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Enero de 2.003 - ni en el delito de lesión ni en el delito de peligro, pues, por una parte, el bien jurídico protegido en el 316 es un bien jurídico diferente y de titularidad supraindividual y porque, en segundo lugar, el ordenamiento laboral - artículo 14 L.P.R.L . - impone al empresario el deber de tutelar la seguridaddesustrabajadorestambién frente a su propia voluntad o interés individual, exigiéndoles incluso coactivamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas por las normas de seguridad (en el mismo sentido sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 2.001 , 5 de Septiembre de 2.001 , 31 de Enero de 2.000 , 10 de Mayo de 1.994 , 15 de Julio de 1.992 , 12 de Mayo de 1.980 etc., indicando que 'el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional '; y de la Audiencia Provincial de Teruel de 27 de Septiembre de 2.002)'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 3 de Junio de 2.005 indica 'Juicio de tipicidad: el delito de riesgo en el contexto laboral. I.- La protección penal de la vida y salud de las personas que despliegan una actividad laboral se articula en dos planos complementarios:

A).- Por una parte, se diseña un tipo de peligro de concreto que trata de tutelar la vida y salud de los trabajadores cuando, con dolo o imprudencia grave, las personas legalmente obligadas no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, siempre y cuando se produzca una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y se ponga con ello en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Esta protección penal, diseñada en los artículos 316 y 317 del CP se extiende a la vida y salud de la totalidad de los trabajadores que desempeñan su actividad en un marco estructural y prestacional generador de riesgos específicos para estos bienes jurídicos.

B).- Convive con esta protección, la tutela concreta de la vida y salud de cada uno de los trabajadores frete a los comportamientos que se desarrollan en una estructura laboral y menoscaban su indemnidad personal mediante la infracción del conjunto de reglas que disciplinan el modo de realización de actividades que conllevan un riesgo (la denominada norma de cuidado). Se trata de tipos contra la vida y salud imprudentes que, a diferencia de los delitos de peligro, precisan una lesión efectiva del bien jurídico protegido -vida y salud del trabajador-, y se despliegan en un contexto estrictamente individual -tutela de la indemnidad de la vida y salud del trabajador directamente afectado por la realización del riesgo generado por la conducta imprudente-.

El delito contra la seguridad en el trabajo y los delitos de homicidio y lesiones imprudentes se encuentran un una relación de complementariedad. La subsunción de la conducta en el delito de peligro, comportará, de probarse la existencia de la relación del riesgo en el resultado, la imputación de la muerte o lesión a título imprudente.

La diversa estructura de la protección conferida por el tipo de peligro y los tipos de imprudencia explica que la relación jurídica entre ambas infracciones se ubique en el ámbito del concurso de delitos y no en el seno del concurso de normas. Como ha tenido ocasión de reseñar la jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2.000 y 4 de Junio de 2.002 ), salvo que el riesgo creado por el incumplimiento del deber de facilitar las medidas necesarias para que la actividad laboral se desarrolle en un contexto de escrupuloso respeto a la seguridad personal del trabajador se realice única y exclusivamente en el esfera personal del trabajador cuya vida ha resultado privada o cuya salud se ha visto significativamente menoscabada,en el resto de casos se producirá un supuesto específico de convivencia delictual entre el delito de peligro y el delito de resultado. En concreto: puede existir un concurso ideal de delitos en aquellos supuestos en que, como consecuencia de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, se produzca la muerte o lesión de un trabajador.

Por ello, si bien la relación de concurso ideal establecida en la sentencia ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial en determinados supuestos, sin embargo, de los hechos probados de esta Sentencia, que no han sido objeto de impugnación, y por tanto resultan inmutables, no puede afirmarse que la falta de seguridad afectara a otros trabajadores distintos del perjudicado, y por ello tal como solicitó el M. Fiscal en el momento de elevar las conclusiones a definitivas, tal como ha recordado en su escrito de impugnación a la apelación, el regimen de concursos no es el ideal, ni el de delitos (o concurso real del art.76 de punición de ambos separadamente), sino de concursos de normas, en que el delito de resultado, absorve al delito de peligro. Así, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 1036/02 de 4 de junio , y la STS 537/2005 de 25 de abril establece que si el resultado lesivo se produce debe aplicarse como regla principal el principio de consunción del art.8.3 como una manifestación lógica de la progresión delictiva.

Por ello, procede condenar exclusivamente por el delito de lesiones imprudentes del art.152.1 y 2 que debe de castigarse con la pena de un año de prisión, que con aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas procede concretar la pena en SEIS MESES DE PRISION.

TERCERO.-El apelante también manifiesta su disconformidad respecto a la indemnización al manifestar su disconformidad por estimar que le corresponde la incapacidad permanente total.

La Juzgadora ha explicitado en su resolución los motivos que le han llevado a adoptar la resolución al respecto que se encuentra fundada muy especialmente en el informe médico forense practicado en el acto del Juicio Oral bajo los principios que rigen el proceso. La Sentencia se encuentra fundada adecuadamente en la pericial practicada.

Cuando se trata de informes o dictámenes realizados por organismos oficiales, por peritos que actúan gozando de la permanencia e inamovilidad del funcionario público, normalmente alejados del caso concreto, con altos niveles de especialización y adscritos a organismos dotados de los medios no parece desacertado concederles notas de objetividad, imparcialidad e independencia. (TS 22-7 y 18-9-97, 30-1-98). En el presente proceso las partes tuvieron posibilidad en el plenario de contrastar las conclusiones del forense.

A los solos efectos de mayor abundancia, es de referir que consta aportada sentencia 355/08 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Alicante que desestimó la demanda formulada por el hoy apelante al considerar que existía una enfermedad degenerativa.

CUARTO.-Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

FALLAMOS:Que procede ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 DE SEPTIEMBRE de 2012, dictada en Procedimiento Abreviado núm. 000139/2009 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE , debemos REVOCAR PARCIALMENTEdicha resolución exclusivamente en cuanto al delito y pena y por ello, dictamos otra por la que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Antonio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones por imprudencia, con la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de SEIS MESES DE DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas, manteniendo el resto de pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil, declarando las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-