Sentencia Penal Nº 233/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 508/2014 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 508/2014

Procedimiento Rollo 26/14

Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

S E N T E N C I A Nº 233/2014

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 22 de Mayo de 2014

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Romulo representado por el Procurador Josep Mª Solé Tomás y defendido por el Letrado Jaume Gilabert-Padreny i Ornosa contra la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2.014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus en el rollo 26/14 por un presunto delito de robo con intimidación, robo de uso de vehículo de motor y falta de lesiones en el que figura como acusado Romulo y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Primero: Se declara probado que entre las 19:00 horas del día 21 y el 30 de abril de 2013 en el parking sito en C/ Jaume Vidal i Alcover núm. 18 de Reus fue sustraído por personas desconocidas el vehículo Ford modelo Mondeo 18 de color verde oscuro, matrícula ZO-....-F tras forzar la cerradura de la puerta del conductor y realizarle el puente. El vehículo es propiedad de Miguel Ángel . Se desconoce su valor. Los daños causados han sido tasados en 120,00 euros. Su propietario no reclama.

Segundo.- Se declara probado que Romulo , mayor de edad, con antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia sobre las 17:10 horas del día 30 de abril de 2013, en compañía de cuatro personas de identidad desconocida, y con ánimo de ilícito enriquecimiento se dirigieron en el referido vehículo, con pleno conocimiento de su sustracción, al 'Estanc Les Borges' sito en la C/ Ntra. Sra. Magdalena Martorell núm. 88 de Les Borges del Camp propiedad de Elias , que se encontraba abierto al público. Tras estacionar el vehículo en la misma calle, el acusado tapándose la cara con un pañuelo con la finalidad de ocultar el rostro y evitar ser identificado y haciendo uso de un arma blanca tipo cuchillo, accedió al interior del establecimiento donde en ese momento se encontraba únicamente su propietario y dirigiéndose al mismo esgrimiendo el cuchillo y colocándoselo en un costado, le exigió que le entregara el dinero y le indicara donde se encontraba la caja fuerte. En ese momento se inició un forcejeo entre ambos bajándosele el pañuelo que le cubría el rostro, momento en el que accedieron al interior del establecimiento los otros cuatro acompañantes, todos ellos con el rostro tapado con la finalidad de ocultarlo y evitar la identificación y, haciendo uso de armas tipo cuchillos golpearon al propietario tirándolo al suelo y tras registrar las diversas dependencias causando daños a una puerta de cristal, se apoderaron de 410 euros que se hallaban en la caja registradora, 195 euros de un cajón, 1.100 paquetes de tabaco de distintas marcas, 44 bolsas de tabaco, un ordenador portátil y 23 dedales de cerámica tras lo cual salieron del establecimiento huyendo en el vehículo Ford Mondeo matrícula ZO-....-F .

Tercero.- No ha resultado acreditado que Leon tuviera intervención en los anteriores hechos.

Cuarto.- Se declara probado que como consecuencia de los anteriores hechos Elias sufrió lesiones consistentes en erosiones en la escápula izquierda, pectoral izquierdo, arco cigomático derecho, tercer dedo de la mano derecha y cara anterior de la pierna derecha y equimosis de 4 cm en el glúteo derecho y de 5 cm en el muslo derecho así como una tumefacción en la cara posterior del muslo derecho, que precisaron para su curación únicamente de una primera asistencia facultativa habiendo tardado en curar 7 días, ninguno impeditivo sin secuelas. Del establecimiento del que es propietario se apoderaron de 410 euros en efectivo del interior de la caja registradora , 195 euros del cajón de monedas, un ordenador portátil, 1.100 paquetes de tabaco de distintas marcas y 44 bolsas de tabacos diversos así como rompieron el cristal de una de las puertas. El propietario no reclama.

Cinco.- Se declara probado que Romulo fue condenado por sentencia judicial firme de fecha 14 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Tarragona en Procedimiento Abreviado núm. 165/10, ejecutoria núm. 391/10 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de prisión de 2 años y un día, como autor de un delito de robo con violencia/intimidación a la pena de 1 año y 9 meses y 1 día de prisión y como autor de un delito de robo de uso de vehículo motor a la pena de 540 euros de multa.

Sexto.- Se declara probado que Romulo se encuentra por estos hechos en prisión provisional sin fianza desde el día 22 de junio de 2013 habiéndose practicado la detención en fecha 20 de junio de 2013.'

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo absolver y absuelvo a Leon del delito de robo con violencia, del delito de robo de uso de vehículo a motor y de la falta de lesiones de los que venía siendo acusado con declaración de las costas de oficio.

Que debo condenar y condeno a Romulo , nacido el NUM000 /1988 en Valencia (Valencia), hijo de Valeriano y Bernarda con DNI NUM001 , como autor de un delito de robo con intimidación y empleo de arma, previsto y penado en el artículo 242.1 y 3 del CP , con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP y la de disfraz y abuso de superioridad ambas del art. 22.2 CP , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse en una distancia inferior a 500 metros a Elias y al establecimiento 'L'Estanc de les Borges' sito en Les Borges del Camp por tiempo de cinco años y al pago de la mitad de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Romulo como autor responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 CP a la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.'

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Romulo fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Único.-Se declaran como hechos probados los que así figuran en la sentencia recurrida del Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus de fecha 25/03/14 .

Fundamentos

Primero:La representación de Romulo plantea en su recurso de apelación como primera alegación la errónea valoración de identificación del autor Romulo , es decir plantea el error en la valoración de las pruebas practicadas. Se indica por el recurrente que la primera declaración del Sr. Elias es la más importante y que en la misma indicó que el primer asaltante llevaba una braga, sin que hiciera mención a que le vio la cara, ni manifestó que tuviera una marca en la cara. Así pues por el recurrente no se comparte la conclusión que alcanza la Juzgadora. En relación al Sr. Elias plantea la parte recurrente la existencia de contradicciones entre su declaración en el plenario y su declaración policial. De la lectura de la sentencia, se constata el razonamiento, habiendo procedido la Juzgadora a realizar un exhaustivo análisis de la prueba ante la misma practicada, habiendo plasmado de forma convincente los motivos que le han llevado a dictar una sentencia condenatoria de la comisión de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso del artículo 237 y 242.1 y 3 del Código Penal . No se ha incurrido en el alegado error en la valoración de la prueba, cuestión distinta es que la parte recurrente no ha obtenido una sentencia satisfactoria a sus pretensiones, pero ello como es evidente no supone la vulneración de la tutela judicial efectiva.

La parte recurrente tal como se ha indicado cuestiona los razonamientos de la Juzgadora a quo y procede a dar su personal versión de como sucedieron los hechos, llegando a la conclusión de que se tiene que absolver al recurrente al considerar que el mismo no es el autor de los hechos como cuestión principal.

Debemos de manifestar a modo de recordatorio de la doctrina que en materia de presunción de inocencia ha sido reiteradamente expuesta por nuestro Tribunal Constitucional, debemos comenzar nuestro análisis señalando que para poder llegar a entender enervada dicha presunción de inocencia resulta preciso que en el acto de juicio se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, de contenido suficientemente incriminador, practicada con todas las garantías, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

De esta forma, se considerará vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o las pruebas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.

Todo ello nos lleva a la conclusión que por la Juzgadora se ha procedido a realizar un razonamiento coherente con los hechos acontecidos, sin que pueda prevalecer el criterio de la parte recurrente ante el criterio de la Juzgadora que de forma imparcial y objetiva ha considerado que el acusado cometió el delito de robo con intimidación y con uso de instrumento peligroso de los artículos 237 y 242.1 y 3.

La parte recurrente, hace especial hincapié en la declaración policial inicial realizada por el Sr. Elias y lo manifestado en el acto del juicio. Sobre dicha cuestión debemos de indicar que el momento de practicarse la prueba es en el acto del juicio oral y para el supuesto de que la declaración del testigo en el juicio oral no hubiera sido conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, es cuando se podrá pedir la lectura de ésta por cualquiera de las partes, al amparo del artículo 714 de la LECrim y se invitará al testigo para que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe.

Pues bien, recoge la Juzgadora como por parte del Sr. Elias siempre se ha procedido a la identificación del Sr. Romulo . Así en concreto en la declaración policial facilitó una descripción física del Sr. Romulo como una persona de 1,80 metros, de complexión delgada, de habla castellana, e indicando que llevaba una braga que le tapaba la cara; en el posterior reconocimiento fotográfico (folios 69 y 70) reconoce al Sr. Romulo como quien entró en el estanco, que le amenazó con el cuchillo y que en un determinado momento se le separó el pañuelo que le cubría la cara y pudo ver su cara así como las marcas que tiene en la parte izquierda de la cara; pero es más, tal como consta en el folio 277 se realizó reconocimiento en rueda y lo volvió a reconocer y ya finalmente en el plenario lo volvió a reconocer igualmente sin ningún género de duda, procediendo a aclarar que fue durante el forcejeo cuando se le bajó el pañuelo que le tapaba la cara y pudo observarle y pudo ver que tenía marcas y cicatrices en la parte izquierda de la cara, cicatrices y marcas que la propia Juzgadora pudo constatar en el acto del juicio en la persona del Sr. Romulo . Así pues ha quedado plenamente acreditada la autoria Don. Romulo en la comisión de los hechos sucedidos en fecha 30/04/13 en el estanco del Sr. Elias en la población de les Borges del Camp.

En cuanto a la vulneración del principio de 'in dubio pro reo' alegado también en esta primera alegación del recurrente cabe manifestar que la obligación de inclinarse por la tesis más favorable al acusado cuando la versión incriminatoria no sea concluyente por lo tanto entre en juego únicamente si existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal pese a que se haya practicado prueba válida con las necesarias garantías. Como quiera que no existen dudas a juicio de la Sala sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal procede la desestimación de la alegación del recurrente.

Como segunda alegación combate la parte recurrente de forma alternativa como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que se haya aplicado la agravante de abuso de superioridad y la agravante de disfraz .

Tal como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 28/10/2010 por lo que se refiere a la compatibilidad de la agravante de abuso de superioridad al robo con violencia, subtipo agravado, empleo de armas, el debate se centraría en si pudiera quedar afectado el principio non bis in idem en aquellos casos en los que, tratándose de un delito de robo con empleo de armas, además al estimarse la concurrencia del abuso de superioridad , en la medida que esta agravante incidiría sobre la misma situación de dominio del agresor sobre la víctima con paralelo riesgo para su integridad física, situación de superioridad que ya quedaría valorada con el uso de armas o medios peligrosos, se estaría valorando peyorativamente dos veces una misma situación.

Hay que partir de la base de que la violencia que caracteriza el robo, es aquella desarrollada por el agente y que es instrumental al desapoderamiento de la cosa de la víctima, o para conseguir la impunidad, por lo que está en relación de medio a fin, cuando dicha violencia con la que se ve atacada la víctima con evidente riesgo para su integridad física lo es, además, a medio de la utilización de armas o instrumentos peligrosos por parte del sujeto activo, es claro que esta utilización representa un riesgo potencialmente más grave para las víctimas, que cuando el agresor no los emplea y ello justifica el plus de punibilidad que prevé el art. 242-3º Código Penal .

Hay que recordar que la circunstancia agravante genérica de abuso de superioridad del art. 22-2º Código Penal , de acuerdo con la consolidada doctrina de la Sala del Tribunal Supremo, --SSTS 2134/2002 ; 1630/2003 ; 1756/2003 ; 98/2004 ; 1083/2005 ó 14 de Septiembre de 2006 , entre otras--, se vertebra por la concurrencia de cuatro elementos:

a) De naturaleza objetiva, se exige que: a) 1, exista un importante desequilibrio de fuerza en favor de la parte agresora derivada ya de la existencia de los medios utilizados para agredir, como ocurriría en el caso de empleo de armas o instrumentos peligrosos y a) 2, que dicha superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa del ofendido, sin llegar a eliminarlas, lo que patentiza su proximidad con la agravante de alevosía, de ahí que también se le llame 'alevosía menor' .

b) Como elementos de naturaleza subjetiva se exige que b) 1, que dicha situación de superioridad sea conocida, querida y aprovechada por el agresor para cometer más fácilmente el delito y b) 2 que ese desequilibrio de fuerzas en favor del agresor no sea inherente al delito que se comete, y ello tanto porque tal superioridad ya esté contemplada en la descripción del delito y forma parte de sus elementos típicos, o bien porque en las circunstancias concretas el delito debiera haberse realizado así. Es claro que en ambos casos no procedería la aplicación de tal agravante por carecer de autonomía.

Como puede observarse, tanto la superioridad --y consiguiente disminución de las posibilidades de defensa de la víctima-- que se derivan del empleo de armas o instrumentos peligrosos, y la derivada del abuso de superioridad , ofrecen, cuando menos, aspectos comunes , son, por decirlo así círculos con aspectos tangentes/coincidentes, y es que como se dice en la STS de 10 de Noviembre de 2006 , la manifestación más clara del abuso de superioridad está constituida por el empleo de armas, que es la modalidad más usual de aquélla, por ello, cuando la superioridad objetiva del agresor sobre la víctima está constituida por la existencia de armas por parte del agresor, no procedería la utilización de esta agravante .

Hemos empleado el verbo en el sentido potencial 'no procedería', porque la doctrina de la Sala no ha sido clara en este aspecto.

Como punto de partida, hay que declarar que es pacífica la doctrina que estima que la agravante de abuso de superioridad, si bien despliega su natural eficacia en los delitos contra la vida e integridad personal en sentido estricto como los de homicidio o lesiones, también despliega su eficacia en relación a los delitos contra el patrimonio, del Título XIII que junto con el ataque al patrimonio constituyen un ataque contra las personas como son los delitos de robo con violencia o intimidación en los que cabe una forma alevosa de ejecución, y por tanto, también bajo la figura de la alevosía 'menor' del abuso de superioridad. En tal sentido se pueden citar, entre otras, las SSTS:

a) STS 664/2002 de 11 de Abril que la aplicó en el caso de un robo con tirón a mujer de 75 años a la que se le arrebata el bolso, haciéndole caer.

b) STS 1057/2003 de 15 de Julio , víctima de 66 años y agresor de 30 años que penetra de madrugada en la casa del primero.

c) STS1630/2003 en caso de desproporción numérica en caso de robo con violencia.

d) ATS 626/2002 de 13 de Marzo de 2002 en ataque de dos personas a la víctima que se valía de unas muletas para robarle.

e) STS 295/2004 de 10 de Febrero en el caso de cinco agresores y una sola víctima.

f) STS 1438/2003 , tres agresores que obligan a la víctima a introducirse en un coche y la llevan a varios cajeros automáticos.

De igual manera en favor de la extensión de esta agravante a los delitos de robo, se pueden citar, entre la jurisprudencia anterior a la citada, la 934/1997.

Cuestión diferente es la compatibilidad entre la agravante de abuso de superioridad y el delito de robo con empleo de armas.

En relación a esta situación la jurisprudencia no es tan uniforme, aunque hay que reconocer una tendencia mayoritaria a estimar la compatibilidad de esta agravante también en los delitos de robo con violencia y empleo de armas.

Dentro de esta tendencia, se pueden citar las SSTS 1091/2003 , supuesto de tres agresores armados con distintos instrumentos frente a la víctima, la STS 1471/2003 , treinta agresores armados con palos y armas blancas frente a cinco hombres y una mujer, todos ellos desarmados, la STS 355/2002 utilización de una navaja frente a una víctima indefensa sin medios para repeler el ataque y confiado en no tener nada.

Muy clara es al respecto la STS 872/1999 de 25 de Mayo en un supuesto de tres agresores con empleo de un cuchillo que asaltan a una víctima y le quitan el reloj. Se justificó la aplicación de la agravante al delito de robo con empleo de armas diciendo que '....en relación al uso de armas, es obvio que constituye uno de los tipos más claros de superioridad medial, por lo que si concurre, debe aplicarse tal agravante, con independencia de la concurrencia del tipo correspondiente al empleo de armas....'.

En sentido contrario, más minoritario se pronuncia la sentencia 1771/2002 de 23 de Febrero con el argumento de que el empleo de armas es una modalidad, la más usual del abuso de superioridad, por lo que si concurre el subtipo agravado, no procedería, además, la aplicación de la agravante genérica.

'....Que efectivamente el abuso de superioridad no puede ser apreciado en el delito de robo con violencia y uso de armas.... ya que en él se tiene en cuenta el empleo de un cuchillo, que es lo que determinaría, básicamente, en este caso la superioridad de la que se abusaba....'.

En igual sentido la STS de 4 de Julio de 1998 declara la inaplicabilidad del abuso de superioridad por ser inherente al robo con violencia, en un caso de robo con 'tirón'.

Ante este panorama jurisprudencial en el que no se constata una doctrina uniforme de la Sala del Tribunal Supremo en relación a la compatibilidad de la agravante de abuso de superioridad en relación al delito de robo con violencia y con empleo de armas, conviene tener en cuenta las concretas acciones que concurrieron en este caso y que fueron las siguientes:

a) -Agresión por parte del acusado con un arma blanca con la intención de robar en el establecimiento, produciéndose inicialmente un forcejeo entre el Sr. Íñigo y el acusado, momento en el cual entraron cuatro personas más portadores de armas blancas cada uno de ellos y procediendo a golpear al propietario del estanco y tirandolo al suelo.

b) -Causación de diversas lesiones al Sr. Elias como consecuencia de esa agresión física.

La calificación de estas dos acciones, han sido en la sentencia sometida al presente control las siguientes:

El hecho a) robo con intimidación y uso de instrumento peligroso del artículo 242.1 y 3 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad--arts. 237 y 242-1º y 3º y art. 22-2º.

El hecho b) falta de lesiones del art. 617.1.

También se apreció la agravante de disfraz y reincidencia.

Estimamos que esta aplicación de la agravante de superioridad en el presente supuesto donde se cometió el delito de robo con intimidación con instrumento peligroso implicó sin genero de dudas un desequilibrio notorio y desproporcionado en favor de los agresores y ello se aprecia al constatarse que cuando tan solo entró el primer asaltante, incluso portando un cuchillo, se produjo entre el propietario del establecimiento y el asaltante un forcejeo y fruto del mismo fue cuando el Sr. Elias pudo apreciar la cara del asaltante al caerle el pañuelo que llevaba el atracador, sin embargo cuando entraron los otros cuatro asaltantes, también con armas blancas, fue cuando se produjo la reducción del Sr. Elias al ser golpeado reiteradamente por todos los asaltantes y tirado al suelo, causándole diversas lesiones, si bien todas ellas tan solo necesitaron una primera asistencia. Por estas circunstancias concretas del supuesto, se considera que es compatible tanto la comisión del delito de robo con intimidación y empleo de arma, con la circunstancia agravante de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal .

En el mismo sentido expuesto, la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/04/2014 que indica en relación a este tema lo siguiente: 'En cuanto a la violación del principio 'non bis in idem' por la aplicación simultanea del subtipo agravado del art. 242.2 relativo al robo con violencia con empleo de armas a la vez que la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 CP (LA LEY 3996/1995), citando en apoyo la STS. 1168/2010 de 28.12 .

El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que pueda ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del CP, y que debe concurrir, en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo especifico, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetria penal ( SSTS. 435/2000 de 17.3 , 1754/2001 de 2.10 ). Supone un aumento o protección del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa ninguna defensiva de aquella ( SSTS. 152/2000 de 11.2 , 429/2000 de 17.3 ). Su fundamento por ello, se halla en el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor.

Es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante de abuso de superioridad en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esta circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la vida, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física ( SSTS. 1630/2003 de 28.11 , 842/2005 de 28.6 , 1020/2007 de 29.11 ).

El criterio de demarcación entre unos y otros supuestos punible será cuestión de grado. En efecto, no cabe duda que el atentado violento contra la propiedad hace imprescindible su coeficiente de imposición, necesario para doblegar la voluntad o neutralizar la oposición del afectado, sin el que el mismo no podría darse. Ahora bien, cuando el desarrollado en concreto hubiese resultado manifiestamente innecesario por excesivo, para el fin del despojo, en términos de experiencia corriente y a tenor de las circunstancias personales y de la posición de los sujetos, esa violencia sobreabundante, que no debe quedar impune, pasaría a constituir la circunstancia de agravación ( STS. 85/2009 de 6.2 ).

Es compatible con el robo con uso de arma, siendo necesario que el agente conozca y se aproveche de este desequilibrio medial a su favor, cosa que no ocurre cuando los tres los asaltantes de madrugada y portando un cuchillo ( STS. 872/99 de 25.5 ).

El abuso de superioridad nace de una situación objetiva que existe entre los agresores y su víctima, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de tres se concertaron para sustraerle el dinero que portaba, aprovechándose sin duda de la casi imposible resistencia de una sola persona frente a tantos agresores ( SSTS. 1630/2003 de 28.11 , 842/2005 de 28.5 , 1020/2007 de 29.11 ).

Es cierto que hay casos en que no puede ser apreciada en el delito de robo con violencia y uso de arma, pero es en los casos en que el empleo de ésta es lo que determina vía básicamente la superioridad de la que se abusaba ( STS. 1771/2002 (LA LEY 124/2003) de 23.10), en efecto en el delito de robo con violencia el tipo del art. 242 prevé el uso de armas u otros medios peligrosos que llevara el delincuente constituyendo una agravación especifica de forma que las mismas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos ( STS. 335/2007 de 28.3 ), por cuanto puede observarse, tanto la superioridad --y consiguiente disminución de las posibilidades de defensa de la víctima-- que se derivan del empleo de armas o instrumentos peligrosos, y la derivada del abuso de superioridad, ofrecen, cuando menos, aspectos comunes, son, por decirlo así círculos con aspectos tangentes/coincidentes, y es que como se dice en la STS de 10 de Noviembre de 2006 , la manifestación más clara del abuso de superioridad está constituida por el empleo de armas, que es la modalidad más usual de aquélla, por ello, cuando la superioridad objetiva del agresor sobre la víctima está constituida por la existencia de armas por parte del agresor, no procedería la utilización de esta agravante. Pero en el abuso de superioridad puede distinguirse la física y la instrumental, esto es requiere una situación de superioridad derivada de cualquier circunstancia bien referida a los medios empleados (superioridad medial) bien el hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Solo en el primer caso se produciría vulneración del principio non bis in idem, pero si la situación de superioridad en el robo se fundamenta en otra circunstancia que, incluso, excluido el uso de las armas, seria por sí sola suficiente, tal vulneración no se produce (ver STS. 1091/2003 de 25.7 ).

En definitiva tres serian las situaciones que podrían producirse:

1º varios acusados que intervienen en la intimidación o violencia hasta que se consuma el apoderamiento: robo con violencia, tipo básico del art. 242.1 con agravante genérica abuso superioridad, art. 22.2.

2º un solo acusado que hace uso de arma para cometer el robo: tipo agravado, art. 242.2.

3º varios acusados armados, todos o alguno de ellos, que ejecutan así el acto de apoderamiento: tipo agravado art. 242.2 con la agravante genérica de abuso de superioridad personal, art. 22.2.'.

Así pues se considera compatible en este supuesto la apreciación de la agravante de abuso de superioridad con el subtipo agravado del art. 242.2 relativo al robo con violencia con empleo de armas.

En cuanto a la alegación realizada contra la agravante de disfraz tenemos que manifestar que tal como ha manifestado el Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 15/09/99 , cualquier ocultación o desfiguración del rostro o de las facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye la agravante de disfraz. La razón de ser de la misma se encuentra en unas ocasiones por las mayores facilidades en la comisión del hecho al poderse actuar sin originar sospechas, y en otras, las más, el conseguir el culpable no ser reconocido ni identificado. Es decir, lo que se busca con el disfraz es una mayor facilidad en la ejecución o una más segura impunidad (ver las SS 2 Jul. 1991 y 28 Abr. 1989 ). Tres son los requisitos para la vigencia de tal agravante, a) objetivo consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual, b) subjetivo como propósito para evitar la propia identificación y así eludir responsabilidades, y c) cronológico porque el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes o después de tal momento (S 15 Jul. 1993). Claro es que cualquier disfraz, por burdo que sea, puede constituir la agravante si se logra la finalidad disimuladora o desfiguradora que se busca. Por tanto no cabe si la desfiguración es parcial o el disfraz se encontrare mal colocado, si bien de todas formas ha de insistirse en que la agravante no depende de que se haya logrado una plena eficacia con el enmascaramiento del rostro.

Las SS del Tribunal Supremo de 27 Ene. 1997 , 2 Abr. 1996 y 10 Oct. 1994 , entre otras, abundan en lo dicho. En este sentido juega mucho, para esa inidoneidad, la premura, la incapacidad o el desacierto del propio sujeto. En el presente supuesto el acusado entró en el establecimiento «cubriéndose la cara con un pañuelo, pero en modo alguno da pie ello para concluir que, no obstante el pañuelo, se le veía el rostro, o que el intento de ocultar la cara fue ineficaz por lo burdo del medio, aunque si se le vieran los ojos, situación esta que también puede darse con los pasamontañas que suelen llevar unos orificios para los ojos. El hecho de que se le hubiera visto el rostro al acusado lo fue, no por la ineficacia del disfraz, sino como consecuencia del forcejeo que tuvo con el Sr. Elias y que supuso que cayera el pañuelo, así pues esta situación no permite concluir la inidoneidad funcional del medio empleado para ocultar el rostro, como dice el recurrente. De no ser por el forcejeo no se hubiera podido identificar al asaltante, y así ocurrió con el resto de asaltantes, que no han podido ser identificados como consecuencia de ocultar su cara con pañuelos. Consecuentemente este segundo motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria.

Finalmente y como tercera cuestión se plantea de forma alternativa la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal en cuanto a la aplicación atenuante de drogadicción como consecuencia que el Sr. Romulo es consumidor habitual desde los 10 años de edad de drogas, en concreto cocaína, así como que en el informe del médico forense (folio 338) figura que es consumidor de cocaína.

El reconocimiento fotográfico del Sr. Romulo por parte del Sr. Elias en relación a los hechos acontecidos el día 30/04/13 se produjo el día 03/05/13 y la detención del Sr. Romulo no se produjo hasta el día 20/06/13 y no consta que en el momento de ser interceptado por los agentes, el acusado mostrara signos de consumo; en el informe emitido por el médico forense en fecha 11/10/13, en relación al reconocimiento efectuado el 07/10/13 se informa que el Sr. Romulo es toxicómano consumidor habitual de cocaína; que de los informes toxicológicos obtenidos tras la extracción de muestra de cabello el 30 de julio de 2013 se concluye que ha consumido cocaína durante el período de junio y julio del 2013; que el Sr. Romulo presenta rasgos de personalidad disocial con poca tolerancia a la frustración, inmadurez afectiva, necesidad de buscar situaciones de placer inmediatas, irritabilidad y disminución del control de impulsos. Que dichos rasgos no son de intensidad suficiente como para producir alteración de sus facultades mentales.

Ante la falta de datos es imposible concluir que en el momento de la comisión de la infracción penal, el acusado estuviera afectado por un estado de intoxicación plena o semiplena relacionada con su adicción a las drogas, o por un estado de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impidiera o dificultara comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, y tampoco que hubiera obrado a causa de esa adicción, lo que impide la apreciación de la circunstancia de drogadicción como eximente completa (20.2ª), incompleta (21.1ª) e incluso como atenuante específica (21.1ª).

Ello no obstante, tal como hemos indicado por el informe del Médico Forense se deriva un consumo habitual de cocaína de larga duración. No podemos obviar, entonces, la concurrencia en el apelante de una dependencia crónica que le ha llevado al consumo de sustancias estupefacientes en un marco de desestructuración que hacen presumible la delincuencia funcional, mediante la comisión de delitos a través de los que el drogodependiente precisamente pretende conseguir medios con los que sufragarse su hábito. Ello no debe pasar desapercibido y necesariamente debe incidir en un menor reproche penal. Obsérvese que precisamente la atenuante analógica, como tiene sentado la jurisprudencia, debe ser aplicada a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. No viene referida a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes, merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica.

Es por ello que procede la aplicación de la citada atenuante, que debe determinar la aplicación, a su vez, de lo dispuesto en el art. 66.1.7ª del Código Penal , al concurrir con la agravante de reincidencia, la de disfraz y la de abuso de superioridad. El juicio de punibilidad debe entonces ser revisado partiendo de esta apreciación y además del hecho de que la Juez de instancia, sin entender concurrente circunstancia atenuante alguna, ello no obstante impuso la pena de cuatro años y seis meses de prisión, es decir, en su mitad superior y dentro del abanico que va desde los 4 años y 3 meses a los 5 años. Siguiendo este parámetro, y estimando la atenuante en su calidad de analógica, entendemos proporcionada una pena de 4 años y 3 meses de prisión.

Por lo expuesto consideramos que se ha enervado el principio de presunción de inocencia, si bien se tiene que acoger la atenuante de drogadicción como analógica por lo que procede la estimación parcial del recurso planteado en cuanto a la estimación alternativa de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y la confirmación del resto de la sentencia recurrida.

Segundo.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas de oficio de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romulo representado por el Procurador Josep Mª Solé Tomás y defendido por el Letrado Jaume Gilabert-Padreny i Ornosa contra la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2.014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus en el rollo 26/14 por un presunto delito de robo con intimidación, robo de uso de vehículo de motor y falta de lesiones, cuya resolución REVOCAMOSen lo que se refiere a la inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, que dejamos sin efecto, estableciendo su concurrencia con el carácter de analógica. Y en lo que se refiere al juicio de punibilidad, dejando sin efecto la pena de 4 años y 6 meses de prisión impuesta, que fijamos en 4 años, 3 meses y 1 día de prisión. Se CONFIRMAN el resto de pronunciamientos de la sentencia y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Se declaran las costas de oficio de la segunda instancia.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.