Sentencia Penal Nº 233/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 49/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 49/2015-K.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 187/2012.

JUZGADO DE LO PENAL nº 8 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº 233/2015

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría,

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 49/2015-K, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 187/2012 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, seguido por un delito de apropiación indebida; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Fincas Solé, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el 21 de noviembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Juez de Apoyo del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: CONDENO a D. Isidoro , nacido el NUM000 de 1952 en Murcia, con DNI nº. NUM001 , como autor de un DELITO DE APROPPICIÓN INDEBIDA, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con expresa condena en COSTAS del acusado. En concepto de responsabilidad civil, estése a los dispuesto en el tercer párrafo del fundamento de Derecho CUARTO de la presente'.

El referido tercer párrafo del fundamento de Derecho CUARTO de la presente resolución prevé: En cuanto a la responsabilidad civil derivada del art. 116 del CP , y para ser coherentes con la calificación jurídica de los hechos, ha de considerarse como perjudicada patrimonialmente a la entidad FNCAS SOLÉ, que debió ser la destinataria de los 1500euros entregados por la Sra. Clara . Por ello, la obligación del Sr. Isidoro será indemnizar a la inmobiliaria, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 1500 euros, sin perjuicio de los 750 euros ya consignados que deberán ser entregados a la misma. No puede obviarse, sin embargo, que el perjudicado final de esta apropiación indebida es la Sra. Clara , ya que el contrato no llegó a materializarse, de modo que dicha cantidad deberá ser devuelta por FINQUES SOLÉ a los legítimos herederos de ésta, para lo cual la presente sentencia deberá ser también notificada a ellos a efectos de que puedan ejercer las acciones civiles que, en su caso, les corresponda al no haber sido renunciada la acción civil por Doña. Clara y no constar que se les haya notificado la existencia de la presente causa'.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación el Procurador doña María Teresa Bofias Alberch, en representación del acusado don Fidel , el Procurador don Carlos Ram de Viiu de Sivatte, en representación de Fincas Solé, S.L. Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y resto de partes, siendo impugnado por éste Ministerio. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Señalándose vista para deliberación y fallo para el día 13 de marzo de 2015, celebrada la cual quedaron sobre la mesa del que provee para el dictado de la resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados en esta alzada

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la Sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-El recurrente que compareció a juicio en calidad de responsable civil subsidiaria, tal y como es de ver en la sentencia recurrida y en el correspondiente auto de apertura de juicio oral, articula el recurso de apelación mediante dos motivos: 1º) Error en la apreciación de la prueba. Vulneración del art. 5 de la L.O.P.J . y 2º) Infracción de lo dispuesto en el art. 116 del C.P .

Desarrollando el primero de los motivos, el recurrente estima, en suma, que el acusado condenado nunca trabajó para la mercantil FINCAS SOLÉ, S.L. ni formó parte de su estructura y organización de la misma, dado que el acusado ejercía sus funciones de forma autónoma e independiente. Que en realidad el acusado únicamente abusó de la buena fe de Doña. Clara y cogió un recibo cualquiera de los que se compran en los estancos y con ánimo de apropiarse del dinero le hizo creer que se reservaba un local, careciendo dicho recibo obrante al folio 12 de las actuaciones del correspondiente ello de la inmobiliaria, sin que la firma del condenado conste estampada 'por orden' o ' por autorización', o similares expresiones, sin que tampoco conste el logo de la inmobiliaria.

Como quiera que el recurrente alude al art. 5 de la L.O.P.J ., sin desarrollar el motivo de impugnación, es patente que comprometería la función del Tribunal de apelación, suplir al recurrente en el desarrollo del motivo de apelación y después resolver el mismo.

Para la resolución de los alegatos desarrollados correspondientes al primer motivo de apelación se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002 , encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1 , según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española .

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008 , la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014 , Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere coo parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014 , trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E .).

Recientemente, la STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014 , Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motvación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas (...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

El Tribunal, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo del recurso interpuesto. En efecto, la resolución impugnada: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente) como lo es el interrogatorio del acusado en la parte que se corresponde con los hechos declarados probados, la testifical de Doña. Clara leída al amparo de lo previsto en el art. 730 de la L.E.Cr , la testifical del Sr. Hermenegildo en cuanto no se oponga a los hechos declarados probados y la documental ínsita en autos. 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita) y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por el juzgador tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia. Dicho extremo, íntimamente relacionado con la valoración probatoria y el supuesto error impugnado por el recurrente, será desarrollado a continuación.

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba, tal y como se ha expuesto anteriormente, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, entre las que se encontrarían tanto el interrogatorio del acusado, las referidas testificales y documental.

No obstante, es notorio que el discurso valorativo de la prueba no incurre en ningún tipo de arbitrariedad o irracionalidad, dado que los hechos declarados probados se asientan básicamente en cuatro pruebas que han merecido la plena credibilidad del juzgador. El testimonio Don. Hermenegildo en cuanto a la existencia de un contrato verbal con el acusado que no llegó a formalizarse, si no niega que el mismo estaba presente en las instalaciones de la empresa en el momento en que la Sa,ra Sra. Clara , entregó la paga y señal del inmueble; el testimonio de la Sra. Clara que manifestó haber contactado con el acusado en las dependencias de FINCAS SOLÉ que se especifican en los hechos probados con la intención de alquilar un local que se anunciaba en la misma contactando para ello con el acusado y actuando éste en todo momento como empleado de dicha sociedad; la admisión de hechos efectuada por el propio acusado respecto a la calidad en que se le entregaron por Doña. Clara los 1500 euros y la documental obrante al folio 12 de las actuaciones en la que si bien no constan el membrete o logo de FINCAS SOLÉ, S.L. si que se hace alusión concreta al local sito en Nou Rambla, 87 en concordancia con lo manifestado por el acusado y la testigo Sra. Clara , sin que dicho documento sea literosuficiente para acreditar el correspondiente error en el juzgador.

Por cuanto antecede entiende la Sala que el motivo debe ser desestimado, debiendo mantenerse el relato de hechos probados en los que reviste una importancia singular para la resolución del siguiente motivo de apelación los siguientes hechos: que el acusado trabajaba para la empresa en aquella época a través de un contrato verbal no formalizado y que a pesar de que el acusado no estaba autorizado para ello, ( pedir 1500 euros de paga y señal para la reserva del local )se quedó con los 1500 euros entregados para Doña. Clara .

SEGUNDO.-En lo que respecta al desarrollo del segundo motivo de apelación, censura el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 116 del CP en lo concerniente a la responsabilidad civil objeto de condena a la mercantil recurrente. Entiende la censurante que la misma no puede ser perjudicada por el hecho delictivo, sino que lo fue la difunta Doña. Clara , sin que haya quedado probado que existiera contrato alguno que vinculase al acusado con la mercantil FINCAS SOLÉ, S.L. circunstancia por la que ante la inexistencia de vínculo en modo alguno puede declararse el nacimiento de obligaciones civiles respecto a la mercantil recurrente ni responsabilidad alguna.

Entiende la Sala que para desarrollar el motivo lo primero que debe hacerse es una reconsideración terminológica. En primer lugar la recurrente compareció al proceso no como perjudicada, sino como responsable civil subsidiaria, pues así consta en la sentencia y en el correspondiente auto de apertura del juicio oral. En el acto del juicio, la única acusación existente, el Ministerio Fiscal, al no constar renunciada la acción civil de indemnizatoria correspondiente a la Sra. Clara , la ejercitó de forma acumulada a la penal, conforme a lo previsto en el art. 108 de la L.E.Crim , contra el acusado y la supuesta responsable civil subsidiaria FINQUES SOLÉ, S.L. rigiéndose la acción civil por el principio rogatorio y dispositivo pese a ejercitarse ante el Orden Jurisdiccional Penal. Es por ello notorio que no puede entenderse perjudicado por el delito a quien ha tenido la cualidad de responsable civil subsidiario en el proceso, ni condenar al acusado a resarcir una responsabilidad civil a FINCAS SOLÉ, S.L. dado que dicha acción civil de resarcimiento nunca ha sido ejercitada ni por FINCAS SOLÉ, S.L. ni por el Ministerio Fiscal.

De los hechos probados, a tenor de lo previsto en el art. 116 del Código Penal únicamente procede declarar ofendida a Doña. Clara , máxime cuando se afirma en los razonamientos jurídicos que el contrato de arrendamiento nunca se llegó a formalizar. En consecuencia, partiendo de la responsabilidad civil directa del condenado, la responsabilidad civil correspondiente a FINCAS SOLÉ, S.L. existe y nace de los hechos declarados probados de la resolución recurrida, atendido al contrato verbal no formalizado que unía al acusado con dicha mercantil, fruto del cual estaba en las dependencias de dicha sociedad y atendía al público que entraba en las instalaciones, circunstancia por la que de conformidad con la acción civil acumulada ejercitada por el Ministerio Fiscal debería proclamarse la responsabilidad civil subsidiaria de FINQUES SOLÉ, S.L. merced a lo dispuesto en el art. 120.4 del Código Penal , condenándole a resarcir en defecto del acusado, a los legítimos herederos de doña Clara la cantidad de 1500 euros más intereses legales.

No obstante, paradójicamente el Ministerio Fiscal único actor civil no es el recurrente, sino que lo es FINQUES SOLÉ, S.L. cuya condición procesal con la que compareció al acto del juicio es la de responsable civil subsidiaria. Es por ello que, si bien, tal y como anteriormente hemos razonado, no puede declararse a dicha mercantil como perjudicada ni acordar a su favor una indemnización que no ha sido reclamada en el presente proceso, es también patente que no puede agravarse la situación del único recurrente condenándole conforme al art. 120.4 del CP , cuando dicho pronunciamiento no ha sido recurrido por el único actor civil. Es por ello, que conforme a lo anteriormente razonado estimamos que para salvaguardar la interdicción de la arbitrariedad y la seguridad jurídica que debe conllevar todo pronunciamiento condenatorio en resolución judicial firme y la ejecución del mismo ( 9.3 en relación a 117 de la Constitución Española ); procede estimar parcialmente el recurso declarando que FINCAS SOLÉ, S.L. no es perjudicado por los hechos objeto de condena eliminando del fallo de la sentencia recurrida el siguiente pronunciamiento: En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, estése a lo dispuesto en el tercer párrafo del Fundamento de Derecho CUARTO de la presente', sin que sea sustituido por otro, con expresa reserva de las acciones civiles que correspondan.

TERCERO.-La estimación de los recursos conlleva la declaración de oficio las costas esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FINQUES SOLÉ,S.L. contra la Sentencia dictada la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº. 8 de Barcelona , en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 187/2012, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida, en el sentido de estimar que FINCAS SOLÉ,S.L. no es perjudicado por los hechos objeto de condena eliminando del fallode la sentencia recurrida el siguiente pronunciamiento: ' En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, estése a lo dispuesto en el tercer párrafo del Fundamento de Derecho CUARTO de la presente', sin que sea sustituido por otro, con expresa reserva de las acciones civiles que correspondan; manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes al presente recurso.

Se informa que contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres. Magistrados firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.