Sentencia Penal Nº 233/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 368/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA-PENAL

Rollo de Apelación núm. 368/15

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón

Juicio Oral núm. 474/14

Procedimiento Abreviado núm. 28/12 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Nules

S E N T E N C I A NÚM. 233 / 2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:Dª ELOISA GÓMEZ SANTANA.

MAGISTRADO:D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a cinco de octubre de dos mil quince.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 368/15, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de mayo de 2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 474/14 , dimanante de Procedimiento Abreviado núm. 28/12 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Nules.

Han sido partes comoAPELANTES/APELADOSd. Baldomero (procesalmente representado por la procurador sra. Palau Jericó, y asistido por el letrado sr. Balbuena Pérez) y el Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Miguel Ángel Sánchez de la Rúa).

Ha sidoPonenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 15 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón, dictada en autos de Juicio Oral núm. 474/14 , se dispuso lo siguiente:'Que debo absolver al acusado Baldomero del delito de violencia de género, previsto en el art. 153.1 º y 3º CP por el que era acusado, pero debo condenarlo y lo condeno como autor de una falta de maltrato de obra, prevista en el art. 617.2º CP , a la pena de multa de doce días, con cuota diaria de siete euros rigiendo la responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, del art. 53 CP , para caso de impago.

Y se le impone el pago de costas'.

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados:'Queda probado y así se declara que Baldomero , mayor de edad y condenado por sentencia firme de 2-08-2007 del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 2 de Alicante como autor de un delito de violencia de género, se encontraba, un día y hora no determinados de agosto de 2009, junto a su entonces pareja sentimental, Lucía , quien tenía su residencia habitual en Vall DÂ?Uixó, y al llegar a la calle José Antonio de la citada población discutieron, estando presente su hija menor de la pareja de entonces 3 meses de edad, propinándole él a ella varios empujones, uno de los cuales le hizo caer al suelo. No consta que sufriera Lucía lesiones por esa agresión.

Que denunció lo sucedido Lucía en escrito interpuesto el 8-03-2011, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Teruel, lo que motivó esta causa, en la que ejerció acusación particular inicialmente, pero renunció a ese ejercicio por escrito interpuesto el 26-03-2015 y en la vista se acogió a su derecho a no declarar, no dando su versión de lo sucedido'.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 18 de mayo de 2015, interpuso recurso de apelación contra la resolución recurrida, solicitando que'se proceda a la revocación de la resolución recurrida y, previa audiencia del acusado, se dicte otra por la que se condene por el delito contenido en nuestro escrito de acusación elevado a definitivas en el acto de juicio y se especifique que fue en la localidad de Villalba Baja (Teruel) donde se cometió dicho delito'.

El día 1 de junio de 2015 fue presentado escrito por la procurador sra. Palau Jericó, en nombre y representación de d. Baldomero , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se'dicte Sentencia en su día por la que declare prescrita la falta y absuelva a mi representado, y subsidiariamente, absuelva al denunciado en base al derecho a la presunción de inocencia'.

TERCERO.-Fueron admitidos a trámite los recursos de apelación interpuestos.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 9 de junio de 2015, impugnó el recurso interpuesto de contrario.

El 18 de junio de 2015 fue presentado escrito por la representación procesal del sr. Baldomero , de impugnación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 30 de junio de 2015, en resolución de 1 de septiembre de 2015 se señaló el día 5 de octubre de 2015 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Se suprimen los hechos declarados probados en la resolución recurrida, indicándose simplemente que la denuncia presentada por la sra. Lucía fue interpuesta el 8 de marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal comienza solicitando que se declare que los hechos imputados tuvieron lugar en la localidad de Villalba Baja, provincia de Teruel, y no en la localidad de La Vall D'Uixò. No explica el Ministerio Fiscal su petición. Parece que tiene razón, dado que en la denuncia inicial los hechos localizados en agosto de 2009 se ubicaron en la mencionada localidad turolense, y la testigo sra. Ariadna , que en su día dijo haber presenciado un incidente en el verano de 2009, es vecina de dicha localidad. Aunque es lo cierto que la denunciante no aportó claridad al respecto en su declaración prestada el 26 de septiembre de 2011 (folio 110), y en el acto del juicio se le permitió que no declarara.

En todo caso, y vista la estimación de la prescripción alegada por la parte acusada, ha dejado de ser relevante la cuestión planteada.

SEGUNDO.- En segundo lugar, el Ministerio Fiscal alega que'atendiendo a la STS núm. 807/10, de 30 de septiembre en la aplicación del art. 153 CP es indiferente el móvil del autor, y es que dicho precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación matrimonial o de pareja, y ambos extremos, el de la relación matrimonial y el de la violencia están perfectamente acreditados'.

No se comparte el planteamiento del Ministerio Fiscal.

Hemos de comenzar reproduciendo las consideraciones generales que venimos haciendo sobre el tipo delictivo contenido en el art. 153.1 del C.P ., con cita de nuestra sentencia núm. 36/14, de 22 de enero :

'Hemos de partir de la interpretación restrictiva que este Tribunal viene haciendo de la literalidad del art. 153.1 del C. P ..

En nuestra sentencia núm. 160/10, de 22 de abril , volvíamos a exponer nuestra posición a la hora de abordar la problemática que plantea el precepto citado. Decíamos allí: 'Discrepa la parte apelante con respecto a que los hechos puedan ser conceptuados como violencia de género. Y, desde tal entendimiento, considera que no sería aplicable el art. 153.1 del C. P ., sino el art. 617.1 C. P .

Ciertamente, este Tribunal viene considerando que la literalidad del tipo penal descrito en el art. 153.1 del C. P . debe restringirse en función del concepto de violencia de género.

En nuestra sentencia núm. 377/07, de 18 de septiembre , decíamos a este respecto lo siguiente:

'La cuestión planteada resulta tan discutible como discutida, sin que la misma haya recibido una respuesta uniforme por parte de las Audiencias Provinciales.

En una primera aproximación al precepto, resulta evidente que la literalidad de la norma no exige más que la realización de alguna de las conductas típicas descritas en la misma, contra alguno de los posibles sujetos pasivos que se enumeran en ella.

Tal interpretación es mantenida en muchas sentencias de Audiencias Provinciales . También es la tesis apuntada en la sentencia del Tribunal Supremo número 580/06 , de 23 -5, citada por el Ministerio Fiscal, en la que se afirma que el nuevo tipo del art. 153 del C.P . comprende ( abarcando también los actos aislados) todas (sin distinción) las lesiones no constitutivas de delito, maltrato de obra, amenazas con armas o instrumentos peligrosos (antes del actual art. 171 del C.P ., redactado por la L.O. 1/04), ejercidas sobre alguna de las personas indicadas en el art. 173.2 del C.P . Además de las mencionadas por el Ministerio Fiscal en su escrito del recurso, podemos mencionar, a título de ejemplo, las sentencias números 620/06, de 21-9 , de la sec. 27ª de la A.P. de Madrid, 494/06, de 7-9 , de la sec. 1ª de la A.P. de Sevilla, 290/06, de 10-5 , de la sec. 3ª de la A.P. de Girona, 347/05, de 18-7, de la sec. 2ª de la A.P. de Madrid , o la nº 569/04, de 25-octubre, de la sec. 4ª de la A.P . de Sevilla. Y son muchas más las sentencias en las que (como en las tres sentencias íntegramente transcritas por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso) en las que no se entra a abordar realmente la cuestión controvertida sobre la calificación, y simplemente aplican, sin duda alguna, el art. 153 del CP a los dos contendientes una vez que, acreditado que hubo una riña mutuamente consentida, no se aprecia legítima defensa ( centrando su examen, no en la calificación de los hechos como delito del art. 153 o como falta, sino en la apreciación acerca de si existió o no riña mutuamente aceptada y, consiguientemente, legítima defensa).

Frente a ello, son también muy numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales en las que se sigue el criterio mantenido en la resolución recurrida, y que exigen ( en virtud de una interpretación teleológica de la norma), para que los hechos puedan subsumirse en el art. 153 del C.P ., que los mismos respondan a una situación de dominación o subyugación por parte del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, o que se produzcan en tal contexto de dominación del sujeto activo sobre el miembro débil de la relación familiar. Desde este planteamiento general, son muchas las sentencias que mantienen la inaplicabilidad del art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en los que se considera que, por la propia lógica de las cosas, falta ese presupuesto de la dominación o subyugamiento de uno de los familiares sobre el otro. Así: las sentencias números 291/07, de 21-3, de la secc. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 251/07, de 9-3, de la sec. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 144/06, de 23-nov., de la sec. 4ª de la A.P. de Pontevedra ; la 271/06, de 8-nov., de la sec. 3ª de la A.P. de Cádiz ; la 428/06, de 3-4, de la sec. 7ª de la A.P. de Barcelona ; la 200/06, de 29-9, de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona ; la 193/06, de 13-3, de la sec. 20ª de Barcelona ; la 60/06, de 30-1, de la sec. 2ª de la A.P. de Tarragona ; la 87/06, de 11-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Ciudad Real ; la 415/05, de 9-dic., de esta sec. 2ª de la A.P. de Castellón ; la 1110/05, de 27-oct., de la sec. 8ª de la A.P. de Barcelona ; la 1044/05, de 20-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 901/04, de 1-9, de la sec. 3ª de la A.P. de Barcelona ; la 535/05, de 4-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Valencia ; la nº 515/05, 9-6, de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona ; la nº 535/05, de 17-5 de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 121/05, de 18-3, de la sec. 7ª de A.P. de Sevilla ; la nº 38/05, de 17-3, de la sec. 3ª de la A.P. de Navarra ; la 1222/04, de 14-dic ., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (con cita de los números 123 , 260 y 1308/04 del mismo Tribunal); la nº 1054/04, de 15-nov., de la sec. 6ª de la A.P . de Barcelona; ... En alguna sentencia, como la de 15-3/05 de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona, se eleva a la categoría de elemento constitutivo del tipo el ánimo de dominar, subyugar o discriminar al sujeto pasivo.

La cuestión está en analizar si, más allá del tenor literal del art. 153 del C.P ., existe algún otro criterio interpretativo que exija realizar una interpretación integradora de la norma por virtud de la cual se precise el aditamento antes indicado para la aplicación del precepto. Debería tratarse en todo caso, de un criterio interpretativo que se imponga con la debida claridad, ya que merced al mismo se desarrollaría una interpretación correctora de la literalidad del precepto (restrictiva de su contenido literal).

En nuestra opinión, una interpretación lógica, teleológica, sistemática, histórica y sociológica del art. 153 del C.P . conduce a una interpretación y aplicación restrictiva de dicho precepto, al integrar su contenido literal en función de los conceptos de ' violencia doméstica' (al que se hace referencia expresa en la exposición de motivos de la L.O.- 11/03- apartado III-) y de 'violencia de género' ( esto último tras la reforma introducida por la L.O. 1/ 04,de 28- dic.), en cuanto que conceptos definidores de los ámbitos o contextos dentro de las cuales tiene sentido y está justificada la agravación penológica que el artículo indicado conlleva. No se puede prescindir de dichos conceptos, piedra angular de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar el tipo penal sobre los malos tratos contenido en el art. 153 del C.P .. Por ello, en nuestra opinión habrá de ser necesario que la conducta descrita en el tipo penal constituya una concreta manifestación de esos dos fenómenos conocidos como 'violencia doméstica' y 'violencia de género'.

El concepto de 'violencia doméstica' no está expresamente definido por el legislador de la forma en que hoy día (tras la L.O. 1/ 04 ) está definido y configurado el concepto de 'violencia de género'. Pero no resulta problemático en exceso inferir bien su significado, y afirmar que las situaciones de violencia doméstica son las producidas como manifestación de una situación de abuso, dominación o subyugación de un familiar sobre otro familiar( o también, por expresa asimilación o inclusión legal, en el marco de la situación en que se encuentran las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados).

En nuestro auto nº 282/06, de 12-7 , ya nos referíamos al concepto de violencia doméstica, por relación con el concepto de 'ámbito doméstico'. Decíamos: 'Se trata de dos conceptos heterogéneos, aunque relacionados ambos por su común relación con lo doméstico. El primero hace referencia al ámbito espacial y afectivo en el que se desarrollan las relaciones de convivencia familiar (con generalidad, como cláusula de cierre en la enumeración legal, se incluye cualquier relación por la que el sujeto pasivo se encuentre integrado en el núcleo de convivencia familiar del sujeto activo) más intensas y continuadas que determina la ley. El segundo hace referencia a una peculiar forma de violencia producida dentro de dicho ámbito, elevada a la categoría de fenómeno sociológico claramente identificado, y caracterizado por la situación de abuso o de dominación que desarrolla uno de los miembros o sujetos de dichas relaciones familiares, sobre otros sujetos de las mismas. '.

Con respecto al concepto de 'violencia de género', en la exposición de motivos de la L.O. 1/ 04 se comienza afirmando que 'la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas , por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.'. A continuación, se explica la nueva normativa como un instrumento con el que contribuir a conseguir la efectividad de los derechos fundamentales proclamados en el art. 15 de la Constitución , y se aportan otras precisiones sobre el fenómeno que la ley pretende abordar:'La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia mundial de 1995 reconoció ya que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en 'las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral.'.

En el art. 1.1 de la L.O. 1/ 04 , sobre el 'objeto de la ley', se indica que 'la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.'. En el art. 1.2 se dice que por esta ley se establecen medidas de protección integral contra la violencia de género, cuya finalidad es, entre otras cosas, sancionar las manifestaciones de este tipo de violencia. Y, en conexión con ello, en el Título IV de la ley, sobre la 'tutela penal' contra la violencia de género, se acomete una nueva regulación completa de casi todos los artículos que afectan o inciden en el tratamiento de tal tipo de violencia. Más exactamente, el art. 37 de la L.O. 1/ 04 procede a dar una nueva regulación al art. 153 del C.P ., bajo el título ' protección contra los malos tratos'. Y en diversos artículos de este Título IV de la Ley se utiliza repetidamente el concepto de 'violencia de género' y de 'delitos relacionados con la violencia de género' ( arts. 33 a 35 , 40), y se introducen reformas de determinados artículos del C.P . en los que se pasa a utilizar expresamente el concepto de 'delitos relacionados con la violencia de género' (arts. 83.1ª, 84.3, 88.1).

De todo cuanto antecede se deduce, en nuestra opinión, que no se puede prescindir de los conceptos de violencia de género y de violencia doméstica, piedras angulares motivadoras e inspiradoras de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar los tipos penales sobre los malos tratos familiares contenidos en los arts. 153.1 y 2 del C.P .. Es necesario, por tanto, que, tratándose de las mujeres a las que como sujetos pasivos del delito se refiere el art. 153.1 del C.P ., la conducta descrita en el tipo penal sea una manifestación 'de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que caracteriza o es propia de la violencia de género. O sea, ni la violencia de género aparece por el mero hecho de que la víctima del maltrato sea una mujer; ni tampoco resulta automáticamente aplicable al art. 153.1 del C.P ., siempre y en todo caso, cuando la víctima del maltrato sea una mujer. La aplicación del art. 153.1 del C.P . exige un plus, un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de maltrato pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación , de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Es este contexto o situación de abuso de poder o de dominación por razón del género femenino, o más exactamente con respecto a los miembros del género femenino de la relación (actual o pasada) conyugal o more uxorio, lo que justifica la mayor gravedad que se asigna a una conducta que, fuera de este contexto o situación, sería una simple falta. Con respecto al otro posible sujeto pasivo y víctima del delito de maltrato tipificado en el art. 153.1 del C.P . (además de la esposa, o persona que haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al sujeto activo por una análoga relación de afectividad), esto es, 'persona especialmente vulnerable que conviva con el autor', la nota de especial vulnerabilidad viene a ser plasmación de esa exigencia de concurrencia de la situación de dominación o de poder del sujeto activo sobre sujeto pasivo propia de la violencia de género y de la violencia doméstica (según que se admita o no que ese otro sujeto pasivo al que se refiere el art. 153.1 del C.P . pueda no ser una mujer).

Y en correlación con lo que acabamos de decir, es necesario que, tratándose de la conducta descrita en el art. 153.2 del C.P ., la misma responda a una situación de violencia doméstica.

No desconocemos los aspectos dudosos que tiene la interpretación que aquí se propugna. Así, aunque las sucesivas reformas se han articulado sobre el concepto de 'violencia doméstica', y al mismo se hace referencia en la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03, no es menos cierto que en dicha exposición de motivos, al explicar la agravación de tratamiento penal de determinadas conductas, se refiere al hecho o circunstancia de que estas se produzcan 'en el ámbito doméstico' (se indica, textualmente, que 'las conductas que son consideradas en el Código Penal como faltas de lesiones cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos'), no en el seno de una situación de 'violencia doméstica', que son (según hemos visto más arriba) cosas cualitativamente distintas. Y aunque puede contraargumentarse que posiblemente el legislador, en el marco de la exposición de motivos no ha tenido necesidad de discernir el matiz diferente entre 'ámbito doméstico' y 'violencia doméstica' ( y, dada la construcción de la frase, y que con anterioridad a la frase transcrita se venía refiriendo a la 'violencia doméstica', cabe pensar que lo que realmente quiso decir fue 'en el ámbito de la violencia doméstica'), también puede reputarse carente de fundamento razonable el entendimiento según el cual pensar que, no conteniéndose en la descripción de la conducta típica referencia alguna expresa al concepto de 'violencia doméstica', el legislador pudo optar por intentar regular el fenómeno de la 'violencia doméstica' ( y luchar contra él) dispensando un trato agravado a todas las conductas de malos tratos producidos en el ámbito doméstico o familiar, aunque las mismas no responderían propiamente a eso que ha venido en llamarse 'violencia doméstica'; o incluso entender que el legislador equipara los conceptos de 'violencia doméstica' y 'violencia en el ámbito doméstico', entendiendo que toda violencia 'en el ámbito doméstico' responde en definitiva, con más o menos claridad, a eso que ha venido en llamarse 'violencia doméstica'.

En nuestra opinión, dado que con la L.O. 1/04 se trata de establecer una serie de medidas (entre ellas de orden penal) de protección integral contra la violencia de género, indicándose en el art. 1 de la misma que se trata de actuar contra dicho tipo de violencia (que define en el mismo artículo), y dado que en dicha ley se da nueva redacción al art. 153 del C.P ., dándole una nueva redacción y estructura en función precisamente del concepto de violencia de género, no creemos que se pueda prescindir de tal concepto a la hora de interpretar dicho artículo del C.P.. La respuesta penal es una más de las diversas medidas que la ley preve para reaccionar contra la violencia de género; y dicha respuesta , al igual que todas las demás medidas protectoras, tan sólo tienen sentido ante un episodio de violencia de género. Sin el presupuesto de la violencia de género, carece de sentido la aplicación de las medidas protectoras previstas por el legislador, entre ellas la agravación punitiva prevista en el art. 153.1 del C.P .

Y aunque el concepto de 'violencia de género' tan sólo sirve para delimitar parte del alcance del art. 153 del C.P ., puesto que en el mismo (desde la L.O. 1/ 04, en el art. 153.2 del C.P .) se indican también como posibles víctimas o sujetos pasivos del delito personas ajenas a la violencia de género, en relación con estos el precepto debe integrarse en función del concepto de 'violencia doméstica'. Dicho concepto fue el primeramente utilizado por el legislador (según se indica claramente en el apartado III de la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03; y ya antes, entre otras, en la ley 27/03, de 31-7, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica) para explicar la previsión de una serie de medidas generales de protección y la punición agravada de los maltratos o violencias no habituales, tipificadas en el art. 153 a partir de la L.O. 11/ 03 . Según se decía en la sentencia nº 1222 /04, de 14- diciembre, de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (ponente: Martín García, Pedro): ' Efectivamente, dejando de lado la literalidad del art. 153 del Código Penal y acudiendo a la Exposición de Motivos de la L.o. 11/2003, de 29 de Septiembre, podemos leer en su apartado III que: 'El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas ....'.

Pues bien, el Tribunal entiende que la referencia del legislador a la víctima indica que el delito del art. 153 está pensado para aquellos supuestos en los que las acciones típicas se despliegan por el sujeto activo contra cualquiera de los sujetos pasivos relacionados en aquél, es decir, para los casos en que existe un agresor y un agredido, pero no para aquellas hipótesis en que se produzca una situación de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes sean a la vez agresores y agredidos, pues en tales casos pedería todo sentido la aplicación simultánea a ambos del abanico de medidas protectoras a las que alude el legislador en la E.M. de la antes mencionada L.O. 11/2003.'

A nuestro entender, son dos supuestos claramente diferenciables la comisión de las conductas descritas en el art. 153 y en el art. 617 del C.P ., según que las mismas aparezcan como una manifestación de una situación de poder, sometimiento o dominación en la que el miembro más fuerte de la relación familiar (o análoga o asimilada) despliega la violencia física o psíquica sobre el miembro más débil de la relación, o que, por el contrario, se produzcan al margen de tal contexto o situación de abuso, sometimiento o dominación. En el primer caso nos encontraremos ante un supuesto conceptuable como de violencia doméstica y/o de género, claramente más reprochable que el segundo caso. Dado que la ley penal sigue posibilitando las dos alternativas calificadoras, y que la agravación penológica que contiene el art. 153 del C.P . surgió en función de los conceptos de violencia doméstica y de género, nos parece procedente restringir la aplicación de la calificación más grave (el art. 153 del C.P .) a los supuestos en que la conducta constituye una manifestación de alguno de dichos tipos de violencia, merced a la interpretación restrictiva del precepto que aquí se mantiene. No se trataría de un supuesto susceptible de ser subsumido con arreglo a dos o más normas, a resolver por la vía del art. 8 del C.P .; sino de integrar el tipo delictivo con los conceptos de violencia doméstica y de género, restringiendo la comprensión o alcance de la literalidad del precepto.

Desde este entendimiento, consideramos que no procede aplicar el art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en que son los dos miembros de la pareja (o de la relación familiar) quienes despliegan la violencia con ocasión de disensiones y peleas entre iguales, y desconectadas por completo de esas situaciones de abuso, sometimiento o sojuzgamiento por razón del género, o más en general del más débil por el más fuerte propias de las violencias doméstica y de género.

Y no creemos que se deba considerar que esas situaciones de poder, sometimiento, o de continuado abuso y humillación, tengan que recibir, como única respuesta penal posible, la aplicación del art. 173.2 del C.P .. En dicho artículo se tipifica el ejercicio habitual de la violencia física o psíquica entre los familiares y otros sujetos que el precepto determina; considerándose tal delito como un aliud y un plus (según la expresión que viene utilizando el T.S.) con respecto de los concretos actos violentos sobre los que se conforma la habitualidad. También deben ser tenidas en cuenta, según venimos razonando, para determinar si cada uno de esos concretos actos violentos debe ser calificado como delito del art. 153 del C.P . o como falta.'

Con posterioridad, en la sentencia núm. 114/09, de 15 de abril , añadíamos lo siguiente:

'En la sentencia del T. S. núm. 58/08, de 25 de enero , también se mantiene la tesis interpretativa de la integración del tipo penal del art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.

También, en nuestra opinión, la doctrina sentada por el T. C. en su sentencia núm. 59/08, de 17 de mayo (y en todas las sentencias posteriores que han seguido a esta) parece abocar a la interpretación restrictiva que aquí postulamos, ya que se justifica la mayor pena que el precepto comentado establece cuando el hecho responde 'a un arraigado tipo de violencia', la violencia machista (que el T.C. califica como 'abominable') que es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, en virtud de una 'arraigada estructura desigualitaria' que menosprecia a la mujer, y 'que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece'.

En dicha sentencia puede leerse: 'Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.'; así como lo siguiente: 'Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 C.P . el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionado el sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquella en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.'.

En los votos particulares se hace dicha interpretación de la posición mayoritaria del Tribunal, y en algunos de ellos se critica especialmente, entre otras cosas, que se haya realizado una sentencia interpretativa sin que la interpretación considerada como constitucionalmente aceptable haya sido llevada al fallo de la sentencia.

A nuestro entender, y frente a lo que se ha mantenido por algunos estudiosos del tema, no se exige un elemento subjetivo especial del injusto por parte del sujeto activo. Tan sólo se exige que el sujeto quiera realizar la conducta típica conociendo la concurrencia de las circunstancias que hacen que esa situación de hecho pueda ser recognoscible como violencia de género. Lo que nos parece inadmisible es que, exigiéndose ese plus, se pueda considerar (como pudiera entenderse que se hace en el párr. 4º del F. J. 9 de la sentencia) que todas las agresiones producidas en el marco de la relación de pareja entre hombre y mujer son expresión de la violencia machista. Sino que habrá que razonar o justificar que la situación de hecho sea constitutiva de violencia de género. No hay presunción alguna contra reo; y al juzgador se le ha de presentar como indudable que la situación probada es recognoscible como violencia de género. Las dudas que al respecto surjan no podrán actuar contra el acusado, sino beneficiar a este; y no podrán traducirse sino en la inaplicación del art. 153.1 del C. P ., y en la subsunción del hecho en la falta del art. 617 del C. P .. Por tanto, a nuestro entender, lo que el T. C. viene a establecer es que la única interpretación constitucionalmente admisible del art. 153.1 del C. P ., en cuanto que es la única con la que aparece objetivamente justificada la diferenciación punitiva establecida en el art. 153.1 y en el art. 153.2 del C. P ., es la que integra el art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.'

Cabría añadir también que la sentencia del T.S. núm. 654/09, de 8 de junio , con cita de la anterior núm. 58/08, de 23 de enero, también exige, para que se puede aplicar el art. 153.1 C.P ., que el hecho 'se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas 'machistas'', o de 'superioridad machista', constitutivas de violencia de género'.

Añadamos que este criterio interpretativo es seguido también en la STS núm. 1177/09, de 24 de noviembre .

Frente a esta doctrina reiterada del TS., y argumentada tan contundentemente, nada supone un pronunciamiento aislado como el contenido en la STS citada en el recurso del Ministerio Fiscal. La STS núm. 807/10, de 30 de septiembre , dice lo siguiente: 'En apoyo de la objeción relativa al artículo 153 Cpenal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotación machista y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.'

Ya hemos dicho que no creemos que el delito del artículo 153.1 C.P . exija una motivación especial entendida esta como un elemento subjetivo del tipo, sino que lo que se requiere es una exigencia de carácter objetivo, como es que el hecho sea recognoscible como una manifestación de la violencia de género. En lo que discrepamos de la última sentencia citada es en su consideración de que basta, para aplicar el precepto, con la agresión a una mujer en el marco de la relación de pareja. Lo que sorprende es que, tratándose de un planteamiento que se aparta de la doctrina jurisprudencial reiterada, sólidamente fundada, no se argumente en medida alguna el apartamiento de dicha línea jurisprudencial'.

En este supuesto, no se aprecian extremos fácticos o circunstancias que hagan que el hecho pudiera ser claramente recognoscible como violencia de género. Ya hemos dicho que se permitió que la denunciante no declarara; y tampoco del testimonio de la sra. Ariadna (la cual poco recordó de los hechos) resultan dichas datos de los que pueda inferirse la violencia de género.

TERCERO.-La parte acusada alega, en primer lugar, la prescripción de la falta por la que fue condenado.

Tras citar y transcribir el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S., de 26 de octubre de 2010, sobre la aplicación del instituto de la prescripción, se alega que hay hasta tres momentos sucesivos en los que habría transcurrido el plazo de prescripción de las faltas: En primer lugar, en el momento de la interposición de la denuncia (el 8 de marzo de 2011) ya había pasado el plazo de 6 meses; en segundo lugar, entre el auto de inhibición del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Teruel (el 20 de octubre de 2011 ), y el auto de incoación de procedimiento abreviado del Juzgado núm. 3 de Nules, que es de 6 de junio de 2012; en tercer lugar, entre el auto de procedimiento abreviado indicado y el escrito de acusación de la acusación particular (presentado el día 10 de diciembre de 2013).

El repaso de las actuaciones pone de manifiesto la prescripción de la falta apreciada en la sentencia recurrida. Con respecto a la tardanza en presentar denuncia, es lo cierto que finalmente tan sólo se formuló imputación por los hechos de agosto de 2009; por lo que la doctrina sentada en el acuerdo citado del T.S., de 26 de octubre de 2010, no deja lugar a dudas sobre la prescripción. Y también se han producido paralizaciones posteriores durante más de seis meses, una de ellas, producida en el trámite de presentación por la acusación particular de sus conclusiones provisionales (no la indicada por la parte apelante, sino la producida entre los folios 159 y 166), cuando ya el objeto del proceso había quedado reducido a los hechos presuntamente acaecidos en agosto de 2009.

También alegó la parte apelante'error en la interpretación de las pruebas.- vulneración del derecho a la presunción de inocencia'.

Se afirma que'no hay prueba de cargo para fundar una sentencia de condena. Y ello por cuanto el juzgador se basa única y exclusivamente en una testifical de una persona anciana, que no recordaba nada el día del acto del juicio oral. Puede observarse por la grabación de la vista que la testigo iba contestando afirmativamente a las preguntas que le formulaba el Ministerio Fiscal, pero reiterando en varias ocasiones que era una persona muy mayor, que hacía mucho tiempo y no recordaba nada. Únicamente manifestó que empezaba a recordar cuando le fue leída su declaración por el Ministerio Fiscal, pero a esta manifestación no se le puede atribuir la veracidad y fuerza con suficiencia para condenar, en unión al resto de pruebas practicadas. Porque de un ladao la denunciante se negó a delcarar, y de otro, el denunciado aportó prueba suficiente de los intereses espurios de la denunciante, no sólo por prueba documental, sino también por su propia delcaración, coincidente con todo el materioal probatorio que confirma tales móviles espurios de la denunciante.

En este sentido, la defensa informó en la vista de fundamento principal de la defensa: los intereses espurios de la denunciante, quien con su denuncia pretendía obtener una causa de alejamiento del denunicando de su hija menor. Puede comprobar la Sala que la denuncia se formula en marzo de 2011, estando inmersas las partes en proceso relativo a la guarda y custodia de la hija común, y los términos en los que está redactada permiten concluir que se formula para conseguir alejar al padre de su hija por este medio, dado que por vía civil resultaba inviable, como así se demostró con la resolcuión judicial de medidas provisionales dictada en diciembre de 2010.

La realidad se ha venido imponiendo desde entonces, puesto que el régimen de visitas del padre con su hija se ha venido cumpliendo y se encuentra totalmente consolidado, si bien todavía es precisa la intervención del pnto de encuentro familiar, debido a las trabas e impedimentos iniciales de la madre y aquí denunciante.

Hay constancia en autos de varias condenas a la denunicante por faltas de incumplimiento del régimen de visitas, que corroboran esta actitud obstaculizadora de la relación del padre con la hija común'.

La estimación de la prescripción alegada hace improcedente el examen de este otro motivo de apelación.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el art. 240 y 901 (aplicable este último por analogía) de la L.E.Crim ., procede declarar las costas de oficio.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 15 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón , y estimando la alegación de prescripción formulada en el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Palau Jericó, en nombre y representación de d. Baldomero , contra la sentencia indicada, debemos revocar y revocamos esta, dejándola sin efecto, y absolviendo al acusado en relación con los hechos enjuiciados en la presente causa, declarándose las costas de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.