Sentencia Penal Nº 233/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 215/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 215/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 58/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 SABADELL

S E N T E N C I A

Tribunal

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dª. MARÍA DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 1 de abril de 2016.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 2 de Sabadell al número arriba indicado, por presunto delito continuado de hurto, en el que comparecen,

Acusación pública: el Ministerio Fiscal.

Acusado: D. Carlos Jesús , representado por la Procuradora Sra. Dolores Fifa y defendido por el Letrado Sr. Sanz Márquez.

Dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la representación del Sr. Carlos Jesús contra la Sentencia dictada en primera instancia en fecha 16 de abril de 2016.

Ha sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Carlos Jesús como autor de un delito de hurto continuado...concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas...a la pena de 12 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena...Asimismo condeno a Carlos Jesús a pagar al establecimiento Alcampo la cantidad de 1386,14 euros en concepto de responsabilidad civil'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia, la representación del acusado interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de fecha 10.11.15 se ordenó la formación del correspondiente testimonio, designando ponente para la resolución, y fijando para la deliberación y fallo el día 11.4.16, fecha que fue anticipada con posterioridad señalando a tal efecto el 1.4.16.

NO SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada, que se sustituye por la siguiente:

'PRIMERO.- Sobre las 13.30 horas del día 29 de mayo de 2009, una persona no identificada, encontrándose en el establecimiento comercial Alcampo, sito en la carretera C-58, km 12,90 de la localidad de Sant Quirze del Vallès, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial injusto, cogió una videoconsola PS 3 y un videojuego, valorados en 405,92 euros, tras lo cual abandonó el centro sin abonar el importe de los referidos artículos.

SEGUNDO.- Sobre las 14.41 horas del día 22 de agosto de 2009, una persona no identificada, encontrándose en el establecimiento comercial Alcampo, sito en la carretera C-58, km 12,90 de la localidad de Sant Quirze del Vallès, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial injusto, cogió una videoconsola PS 3 y una alarma de producto, valorados en 305,90 euros, tras lo cual abandonó el centro, sin abonar el importe de los referidos artículos, por una salida de emergencia.

TERCERO.- Sobre las 20.47 horas del día 22 de noviembre de 2009, una persona no identificada, encontrándose en el establecimiento comercial Alcampo, sito en la carretera C-58, km 12,90 de la localidad de Sant Quirze del Vallès, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial injusto, cogió una videoconsola Sony, valorada en 227,50 euros, tras lo cual abandonó el centro, sin abonar el importe del referido artículo, por una salida de emergencia.

CUARTO.- Sobre las 18.54 horas del día 7 de diciembre de 2009, una persona no identificada, encontrándose en el establecimiento comercial Alcampo, sito en la carretera C-58, km 12,90 de la localidad de Sant Quirze del Vallès, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial injusto, cogió dos videoconsolas Sony, dos carcasas y 4 alarmas, valorados en 446,80 euros, tras lo cual abandonó el centro, sin abonar el importe de los referidos artículos, por una salida de emergencia'

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los que siguen,

PRIMERO.- Motivos de recurso. 1.1. El apelante identifica dos gravámenes:

a) Error en la valoración probatoria por inexistencia de prueba de cargo de la autoría.

b) Infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

1.2. En cualquier caso, la estimación del primer motivo impugnatorio, como se verá en el siguiente fundamento, hará innecesario el análisis del segundo gravamen alegado.

SEGUNDO.- Primer motivo de recurso: error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Valor de los fotogramas de la grabación de las cámaras de seguridad del centro comercial 2.1. El apelante estima que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para dar por acreditada la hipótesis acusatoria en lo que atañe a la autoría, sin cuestionar la acreditación de la dinámica delictiva. La jueza de instancia sustenta el juicio de culpabilidad en los siguientes medios de prueba:

a) La declaración testifical del responsable de los servicios de seguridad del Centro Comercial Alcampo, D. Daniel .

b) Los fotogramas obtenidos de las cámaras de seguridad del establecimiento, que incorporan imágenes en las que puede verse a la persona que en cada fecha llevó a cabo los hechos declarados probados.

2.2. El testigo manifestó en el acto de la vista que nunca tuvieron frente a sí al autor de los hechos. Dijo que lo vieron a través del circuito cerrado de televisión del establecimiento, que cuando escapaba del centro comercial por la salida de emergencia se activaba una alarma y era entonces cuando advertían la sustracción, por lo que revisaban las grabaciones, constatando que podía tratarse de la misma persona. Manifestó que detectaron el día 30.12.09 que esa persona había entrado en el establecimiento, por lo que rápidamente procedieron a detenerla.

Durante la práctica totalidad del interrogatorio se expresó en plural ('vimos', 'creímos que era él', 'lo detuvimos'...), sin que ninguna de las partes le pidiera aclaración alguna, lo que genera dudas acerca de lo que el testigo percibió por sí mismo y lo que llegó a conocer por referencias de sus compañeros. En cualquier caso, y aun partiendo de la hipótesis, más favorable para la acusación, de que el testigo revisó todas las grabaciones e intervino en la detención del acusado, lo que parece claro es que identificó al autor a través del circuito cerrado de televisión. En esta tesitura y, en la medida en que cuando un testigo identifica a una persona como autora de un hecho y no se cuenta con elementos de corroboración, o estos son equívocos, no hay manera alguna de comprobar si acierta en su selección, porque es el único medio de conocimiento, para evitar que ello nos lleve a convertir la valoración probatoria en un puro juicio de credibilidad de la persona, en este caso habrá de examinarse si el medio que empleó para identificar visualmente al acusado era o no fiable, lo que nos lleva al examen de las referidas grabaciones.

La juzgadora de instancia manifestó que los fotogramas, impugnados por la defensa, carecían del valor de 'prueba directa', si bien podían valorarse como 'indicios' corroboradores de la declaración del testigo. Dejando a un lado la incorrección del artificio de valorar como 'indicio' lo que se rechaza como 'prueba' (dos 'pruebas malas' no hacen una buena), a nuestro juicio, el razonamiento debe ser otro: si el testigo identificó al acusado exclusivamente a través de las grabaciones-fotogramas, no cabe calificarlos de indicios corroboradores de su declaración. Por el contrario, la prueba verdaderamente relevante son las grabaciones en sí, pues si el examen de las mismas evidencia su inidoneidad a efectos identificativos el peso probatorio de la testifical de cargo quedaría absolutamente devaluado.

2.3. La impugnación por la defensa de los 'fotogramas', si se entiende como cuestionamiento de su autenticidad, ha de decaer, pues el responsable de seguridad aclaró, y así consta también en el atestado, que tales fotogramas fueron extraídos de las grabaciones del sistema de seguridad, sin que existan motivos para dudar de la veracidad de tal afirmación, por lo que pueden perfectamente valorarse como prueba documental. En síntesis: pese a que no se practicó como medio probatorio la reproducción de las grabaciones obtenidas del circuito cerrado de televisión, pueden valorarse los denominados 'printers' provenientes de ellas.

Ahora bien, que afirmemos que con fundamento en tales fotogramas puede verificarse una identidad, desplaza el análisis de la corrección del razonamiento justificativo desde el plano de la admisibilidad del medio al de la valoración probatoria. Y, en este punto, ha de darse la razón al recurrente.

a) Por lo que respecta a los fotogramas correspondientes a los hechos del día 29.5.09 (folios 78 y ss), el individuo que en ellos aparece lleva una gorra calada que le oculta los ojos. Además, las imágenes, tomadas desde cierta distancia, aparecen algo pixeladas, lo que dificulta la identificación.

b) En cuanto a los hechos del día 22.8.09, la persona que aparece en los fotogramas (folios 194 y s) se ve a mucha distancia haciendo imposible distinguir su rostro.

c) En relación con los hechos del día 20.11.09 (folios 213 y ss) ocurre lo mismo, añadiéndose el problema de la oscuridad de las imágenes y su pixelado.

d) Finalmente, por lo que respecta a los hechos del día 7.12.09 (folios 168 y ss) la persona lleva la mano sobre la boca, ocultando parcialmente sus rasgos faciales. En cualquier caso, las imágenes tampoco son nítidas.

e) No existen imágenes del día de la detención.

2.4. En esta tesitura, conceder valor probatorio de cargo a la declaración del responsable de seguridad no es otra cosa que confiar a ciegas en la credibilidad del testigo, quien dijo estar seguro de que la persona que aparece en los printers es el acusado, lo que, implícitamente, significa confiar en la superior capacidad del testigo para extraer de dichos fotogramas parámetros identificativos que los demás no somos capaces de advertir.

2.5. La Sala no niega la existencia de elementos, no tomados en consideración por la sentencia de instancia, de interés. Así, en los fotogramas de tres hechos distintos, quienes aparecen en ellos presentan una corpulencia física externa similar y una particular posición de hombros inclinada hacia adelante, rasgos coincidentes con las del acusado según cabe advertir en el DVD que incorpora la grabación de la vista. Por otro lado, la dinámica en todos los hechos es similar: el autor, tras coger objetos del mismo tipo (videoconsolas) escapa por la salida de emergencia del establecimiento y sube a un vehículo de color blanco, sin que pueda identificarse con claridad la marca. Tales extremos constituían una buena hipótesis de partida para la investigación, pero no superan el umbral o estándar requerido para entender desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado. En particular, se echa en falta la íntegra reproducción de las grabaciones, tal vez de una calidad superior a los fotogramas (extremo que suponemos, ya que nada se debatió en la instancia sobre el particular), y, en especial una prueba pericial antropométrica. Esto es, se debían haber cotejado las imágenes de las personas que aparecen en las grabaciones con la imagen de la persona del acusado, lo que implica que para concluir con la coincidencia absoluta como la que alcanza el testigo, hubiera sido necesario la utilización de estudios técnicos de comparación o cotejo. Nada de esto se ha realizado en este caso. La juzgadora afirma que el testigo estaba seguro de que se trataba de la misma persona. Por nuestra parte, no dudamos de que el testigo pueda estar subjetivamente convencido de que se trata de la misma persona. Lo que ponemos en tela de juicio es la suficiencia intersubjetiva del razonamiento para alcanzar la conclusión de que se trata de la misma persona.

Cuando se trata de determinar si la persona que aparece en una imagen se corresponde con otra, suele emplearse la pericial antropométrica, que tiene por objeto evidenciar las semejanzas o diferencias fisonómicas entre la persona acusada y la que aparece en una fotografía. Esta prueba se realiza comparando las imágenes de la grabación con imágenes de la persona acusada, incluso realizando una restitución fotogramétrica, es decir, grabando a dicha persona con las mismas cámaras en el lugar de los hechos, con la finalidad de comparar altura y envergadura. Un estudio antropométrico implica determinar mediante geometría descriptiva, la altura, envergadura, y volumen del autor de los hechos. Asimismo, exige un estudio de la musculación, movimientos y kinantropometría, para calcular proporciones con el fin de determinar la masa corporal. También, en esta prueba se realizan comparaciones fisonómicas, facciones y rasgos, como forma de la cabeza y contorno general de la cara, frente, ojos, nariz, orejas, barbilla, que se realizan ampliando las imágenes y tratándolas informáticamente. La autoridad policial dispone de una Unidad Central de Identificación dentro de la Policía Científica, que asume las funciones relacionadas con la reseña dactilar y fotográfica, el servicio automático de identificación dactilar, tecnología de la imagen, antropología y pericias informáticas, así como la elaboración de los informes periciales, y son quienes realizan análisis fisonómicos cuando existen imágenes de los autores de los hechos.

Con todo ello, se quiere significar que para determinar, en supuestos problemáticos con ocultación parcial de rostros y ciertas deficiencias en las imágenes, si una persona captada en una imagen es o no es la persona acusada, se ha de tener capacidad para emitir esa opinión, y esa capacidad sólo está en condiciones de proporcionarla con ciertos visos de fiabilidad la posesión de los conocimientos científicos y la utilización en el caso concreto de los métodos de análisis existentes mediante la aplicación de las pruebas antropométricas expuestas. El hecho de que exista una unidad específica para realizar estas pruebas en la Policía Científica demuestra su necesidad, y la conveniencia de superar las apreciaciones artesanales o intuitivas.

2.6. El conjunto de todas estas circunstancias impide, en consecuencia, dar por acreditada la participación del acusado en los hechos. Parafraseando la STS 268/2014, de 2 de abril , nuestra función no se circunscribe a controlar la razonabilidad de la valoración probatoria realizada en la instancia, pues si una valoración alternativa de signo absolutorio resulta también razonable, habría vulneración del derecho a la presunción de inocencia. De ahí que lo relevante no sea la certeza subjetiva de la juzgadora sobre la culpabilidad del acusado, sino la certeza objetiva acerca del hecho y de su participación en él. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, como indica la sentencia citada, 'no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar'. Y esta Sala estima que las circunstancias concurrentes debieron haber llevado a la juzgadora de instancia a dudar. A dudar sobre la posibilidad, no remota, de que quienes aparecen en los fotogramas tan cuestionados sean otras personas distintas al acusado.

Procede, en consecuencia, estimar el motivo de recurso, lo que determina la absolución del apelante.

TERCERO.- Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Jesús contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, REVOCANDO la mencionada resolución y ABSOLVIENDO al apelante del delito por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.