Sentencia Penal Nº 233/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 16/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO Nº. 16/15

Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrox

Procedimiento Abreviado n° 27/14

Diligencias Previas nº 238/13

SENTENCIA Nº 233 / 2016

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Fernando Gonzalez Zubieta

Magistrados

D. Pedro Molero Gomez

D. Manuel Caballero Bonald y Campuzano

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En la Ciudad de Málaga, a 30 de Mayo de 2.016.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrox, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito deAPROPIACION INDEBIDA, contra:

Gabriela ( Noemi ), mayor de edad en cuanto que nacida el NUM000 /1.957, hija de Paulino y de María Inés , con antecedentes penales no computables, natural de Lahti (Finlandia) y vecina de Torrox-Costa con domicilio en la CALLE000 , nº. NUM001 , con N. I. E. nº. NUM002 , con declaración de solvencia parcial, y en libertad provisional por la presente causa; representada en las actuaciones por el Procurador Sr. Don Feliciano Garcia-Recio Gomez y defendida por el Letrado Sr. Don Manuel Santiago Molina Aragüez.

Ha comparecido como acusación particular Luis Carlos representado en las actuaciones por el Procurador Sr. Don Rafael Rosa Cañadas y defendido por la Letrado Sra. Doña Raquel Martin Campos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y Ponente DonPedro Molero Gomez, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. Magistrados que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de QUERELLA, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, para la celebración del juicio oral, señalado para el día 15 de Marzo de 2.016.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados integran para el Ministerio Fiscal: un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. P ., para el que solicita se imponga a la acusada la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesorias, y costas. Por vía de responsabilidad civil se solicita una indemnización de 8.500 euros, más los intereses legales, para el perjudicado.

TERCERO.- Los hechos enjuiciados integran para la Acusación Particular: un delito de apropiación indebida de los arts. 252 del C. P ., 249 , y 250.1.1 ª y 6ª del C. P ., para el que solicita se imponga a la acusada la pena de 6 años de prisión y una multa en su extensión legal máxima, accesorias, y costas, incluídas las de la acusación particular.

En cuanto a laresponsabilidad civil, la acusada deberá devolver la cantidad entregada por mi cliente de DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500) Euros, más el recargo inicial del Patronato de Recaudación (2.117,18), más la sanción impuesta por la infracción tributaria a mi representado a causa de la conducta de la querellada.

La cantidad adecuada se concretará posteriormente (19.210 euros) y deberá incluir : -Indemnización de perjuicio ocasionado.

-Actualización del Recargo aplicado por el Patronato de Recaudación de Málaga.

-Actualización de la Sanción TRIBUTARIA.

-Intereses legales desde la Interposición de la querella.

CUARTO.- La defensa de la acusada solicitó su libre absolución.

QUINTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

1. Luis Carlos decide comprar una propiedad sita en Torrox Park, Conjunto DIRECCION000 , Grupo NUM003 , Modulo NUM004 , número NUM005 , finca registral nº. NUM006 , de Torrox, propiedad que tenía en venta LA INMOBILARIA 'A TEAM PROPERTIES S. L.', cuya agente es la señora Noemi . Una vez Luis Carlos tomó la decisión de comprar el inmueble:

a) Firmó un contrato de compraventa de fecha 18 de Octubre de 2007, contrato donde quedó fijado el precio del piso en 172.000 Euros y se hizo entrega en ese mismo momento de la cantidad de 18.000 Euros a través de un cheque bancario nominativo a favor de Noemi .

b) El 31 de Octubre de 2007 Luis Carlos hace entrega de 34.000 EUROS en efectivo a la señora Noemi como parte del precio del piso en DIRECCION000 . Quedaría por pagar 120.000 Euros que se entregaría el día de la Escritura Pública.

c) Debido a que Luis Carlos no se encontraría en España para la fecha prevista (20 de Noviembre de 2007) para firmar la Escritura de Compraventa ante Notario Público, decide encargar a la señora Noemi todos los trámites pertinentes a las compraventas de inmuebles. Para lo cual le firmó un poder notarial de fecha 13 de Noviembre de 2007 para que comprara en su nombre y lo representara ante las administraciones autonómicas y municipales, retirase la Escritura matriz de compraventa de la Notaría pagara su correspondiente minuta, así como liquidara todos los impuestos propios de las compraventas ante la Oficina Liquidadora de Torrox (IMPUESTO DE TRASMISIONES PATRIMONIALES), y por último se debía encargar de llevar a cabo la inscripción de la propiedad en el Registro de la Propiedad de Torrox. Por este motivo Luis Carlos le deja a la querellada preparado un cheque nominativo de Cajamar a favor del vendedor Jon de 120.000 Euros de fecha 12 de Noviembre de 2007 para que la señora Noemi se lo entregase a la parte vendedora en el acto del día de la firma, completando así el precio total del inmueble de 172.000 EUROS.

Asimismo, el Señor Luis Carlos para que la Señora Noemi pudiese retirar de la Notaria la Escritura Pública, liquidar el 7% del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (8.750 EUROS) e inscribiese la propiedad en el Registro de la PROPIEDAD le transfiere a la misma la cantidad de 12.500 EUROS a través de una transferencia bancaria de la entidad CAJAMAR de fecha12 de Noviembre 2007, puesto que la fecha prevista para otorgar Escritura Pública de Compraventa era el20 de Noviembre de 2007, y el concepto de la transferencia quedaba muy claro, pues la finalidad y el destino inequívoco de ese dinero era : HONORARIOS NOTARIO, REGISTRO E IMPUESTO 7% .

2.La Señora Noemi , aquí acusada, SE APROPIÓ INDEBIDAMENTE de 12.500 EUROS de Luis Carlos y los destinó a su propio enriquecimiento personal provocando su conducta un perjuicio a Luis Carlos .

3.En fecha2 de Febrero de 2012, Luis Carlos recibe de la oficina liquidadora de Torrox una carta de pago de 8.750 euros en concepto de Deuda Tributaria, basada en el Impuesto de TRANSMISIONES PATRIMONIALES, impuesto que no había liquidado ni Luis Carlos ni la Señora Noemi , a pesar de tener mandato expreso por parte de Luis Carlos para ello y provisión de fondos suficientes.

4.Asimismo recibió Luis Carlos un acuerdo de iniciación de Expediente Sancionador, por no estar liquidado el Impuesto de TRANSMISIONES PATRIMONIALES, por el cual le imponen una sanción económica.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral se planteó por la defensa de la acusada la prescripción de los hechos y del delito imputado.

La presente sentencia debe ser absolutoria por el delito de apropiación indebida, al estar dicho delito prescrito, no obstante estar convencida esta Sala que la acusada se apropió del dinero que le traspasó el querellante, y que estaba destinado a una finalidad concreta, entre otras, la de pagar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al consignarse así en la transferencia bancaria (documento nº. 2 de la querella), no cumpliendo su encargo la acusada, quien no puede pretender alegar que dicho importe es su comisión ya que la documental que aporta y consistente en una factura (folio 74) es inocua a este respecto pues carece de firma y sello.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts., 252 , 249 , y 250.1.1 º y 6º, del C. P ..

En el caso que nos ocupa es evidente que no concurre el subtipo agravado previsto en el art., 250.1.1º del C. P ., pues el dinero recibido por la acusada no se iba a destinar a la construcción de una vivienda, sino más bien al abono de los gastos (impuestos, Notaría, etc.) que genera la adquisición de una vivienda. Por otra parte, en ningún momento se ha puesto de manifiesto en el escrito de acusación, ni en el acto del juicio oral se ha acreditado, que la vivienda adquirida por el querellante fuera a ser destinada a satisfacer una necesidad vital, por lo que esta Sala deduce que se trataba de una segunda residencia, lo que cabe intuir del dato consistente en no concurrir al acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa el perjudicado por encontrarse fuera de España, suponiendo esta Sala que ello era debido a que tenía otra residencia fuera de España. En el caso de autos, aunque manifestara en el juicio el perjudicado que la vivienda adquirida estaba destinada a ser la vivienda habitual del mismo, es decir, iba a ser la primera vivienda o morada, no cabe descartar absolutamente que se adquiriera como inversión, debiendo recordarse que tal condición de la vivienda de integrar el domicilio o morada familiar, como elemento del tipo agravado, deberá ser probado por la acusación, por aplicación del principio de presunción de inocencia, y ello en el caso analizado no ha resultado plenamente acreditado.

Por otra parte, la pretensión de que se aplique el subtipo agravado del art., 250.1.4 º y 5º del Código Penal parece sustentarse en el dato objetivo de que la cantidad apropiada es 12.500 euros, cantidad esta que no supera los treinta y seis mil euros (cantidad fijada tradicionalmente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para la apreciación de dicho subtipo agravado), ni los 50.000 euros a los que alude actualmente el precepto penal. Por lo demás, tampoco los hechos revisten especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que haya quedado la víctima o su familia, pues respecto de esto último nada se ha acreditado.

Por último, no concurre tampoco, sin embargo, la agravante del art., 250.1.6º, del C. P ., de abuso de relaciones personales o aprovechamiento de credibilidad empresarial. Como se recogía en la S. T. S. de 27 de Noviembre de 2010 , esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art., 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como elquebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250.1 del Código Penal , antes de las reformas operadas, queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. Igualmente tiene establecido el Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito.

En el caso enjuiciado, entre el querellante y la acusada no existió una relación comercial, empresarial, o profesional a lo largo del tiempo, no parece que el delito se haya cometido quebrantando una especial confianza o en atención a una especial credibilidad empresarial, sino tan sólo traicionado una genérica relación de amistad y confianza, y así se deduce de los términos en los que se redactó la querella que originó el presente procedimiento en la cual para nada se incide en dichas circunstancias, y todo ello sin perjuicio de que el querellante encomendara a la acusada otras gestiones entre los años 2007 a 2009 (como la transmisión de un vehículo) o le prestara una cantidad de dinero (folios 81 y documento 6 de la querella). En suma, en el caso enjuiciado, no puede afirmarse que el perjudicado actuara inducido por una supuesta posición empresarial relevante de la acusada, quien no realizó la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, pudiéndose afirmar que se está ante un quebrantamiento de la confianza ordinaria y genérica, subyacente en el delito de apropiación indebida.

Este Tribunal, acoge, como hechos probados, a los solos efectos de la declaración de prescripción, los hechos del escrito de calificación de la acusación particular, y de los mismos se desprende que habiéndose realizado la transferencia dineraria con fecha 12/11/2.007 y otorgado escritura pública de compraventa con fecha 20/11/2.007 el delito de apropiación indebida se consumó, todo lo más, el 20 de Diciembre de 2007, fecha esta límite para el ingreso del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, pues tal gravamen se devenga el mismo día en que se formalice el acto o contrato gravado y el ingreso se debe de efectuar dentro de los 30 días hábiles posteriores ( Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -art. 49 - y su Reglamento). Como el delito tiene prevista una pena actualmente de 6 meses a tres años de prisión, el plazo de prescripción es de tres años (conforme a la redacción del art., 131 del C. P . vigente en la fecha de los hechos enjuiciados), por lo que interpuesta la querella con fecha 1/2/2013, que se admite a trámite el 26 de Febrero de 2013 (mediante auto, en donde se acuerda recibir declaración como imputada a la querellada), han trascurrido mas de cinco años. En su consecuencia, el delito habría prescrito.

No se puede tener en cuenta para la consumación del delito la fecha del 2 de Febrero del año 2012 de iniciación de un procedimiento sancionador en contra del querellante por no ingresar la deuda tributaria del referido impuesto, toda vez que el delito se consumó antes, esto es, cuando formalizado el acto gravado transcurren 30 días sin que el obligado a ello ingrese el importe del impuesto, pues en dicho momento es cuando la acusada manifiesta su intención de incorporar el dinero recibido a su patrimonio.

De acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas S. T. S. 1100/2011, de 27 de Octubre , y las que cita, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 16/12/2008 acordó, ratificando acuerdos anteriores, que 'para la determinación del plazo de prescripción del delito, habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada por el legislador'. El delito objeto de la acusación, por lo menos el de la acusación del Ministerio Fiscal, es un delito de apropiación indebida el cual tiene prevista una penalidad de seis meses a tres años de prisión.

Al tiempo de la presentación de la querella habían transcurrido ya los tres años de la prescripción desde la consumación del delito.

Se dirá o argumentara por parte de la acusación particular que la causa se ha tramitado por un delito de apropiación indebida agravado, y que la pena que podría imponerse podría llegar hasta los 8 años de prisión.

No puede considerarse razonable esta interpretación, que viene a dejar en última instancia la determinación de los plazos de prescripción en manos de los denunciantes o querellantes, por la mera circunstancia de que los denunciantes o querellantes califiquen los hechos objeto de denuncia o querella como constitutivos de una infracción penal de mayor gravedad que la que realmente constituyen, lo que permitiría la aplicación de unos plazos de prescripción más amplios que permitan a su vez la iniciación y prosecución del proceso cuando los hechos ya están prescritos, otorgando de este modo a los denunciantes y querellantes la virtualidad de formular de forma extemporánea sus pretensiones punitivas, obviando, en contra del inculpado, los plazos de prescripción legalmente establecidos.

El Tribunal Constitucional ha establecido que la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción, han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, a la infracción penal que hubiera cometido y por lo que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal.

El Tribunal Supremo en el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda de 26/Octubre/2010, sobre el computo del plazo de prescripción del delito, en síntesis, concluye que se tendrá en cuenta el plazo correspondiente del delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador.

Y ello es precisamente lo ocurrido en el caso que nos ocupa, en donde esta Sala viene a rechazar la calificación jurídica agravada en su día formulada por la acusación particular, llegando esta Sala a la conclusión de que en el supuesto de haber sido condenada la acusada, esta lo hubiera sido por un delito de apropiación indebida simple, tal y como el Ministerio Fiscal calificó los hechos.

Esta declaración de prescripción, que conlleva una sentencia absolutoria, impide otros pronunciamientos sobre los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.- Que no se deben imponer las costas de este juicio a la acusada con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los arts. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que absolvemos a Gabriela ( Noemi ) de los hechos y del delito deapropiación indebidaque le venía siendo imputado,al estar prescrito, con declaración de las costas procesales de oficio, y reserva de acciones civiles a Luis Carlos .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.