Sentencia Penal Nº 233/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1006/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

S 914934565

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

Rollo 1006/16

Procedimiento de origen: Abreviado 1784/15

Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid

SENTENCIA N º 233/17

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

En Madrid, a 17 de marzo de 2017

Vista en juicio oral y público ante la Sección 17ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa P.A. nº 1784/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Isaac , natural de la República de Mali, mayor de edad, con antecedentes penales y en situación regular en España; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Olga Muñoz Mota, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Carmen Cabezas Maya y defendido por la Letrada Dª Manuela Rubio Meléndez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, el acusado, Isaac , para quien solicitó la imposición de las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, en el mismo trámite, interesó el dictado de sentencia absolutoria.

PRIMERO.- Isaac , mayor de edad, natural de Mali y en situación regular en España se encontraba sobre las 10,35 horas del día 31 de mayo de 2015 en el establecimiento Envidiosa de la calle Fúcar nº 10 de Madrid. Entabló conversación con una pareja que se encontraba en el interior de local, constituida por Angelina y Luis Miguel , quienes preguntaban por una persona que les pudiera vender droga. Poco después salió del local, volviendo a los diez minutos y marchando con la citada pareja a la zona de los baños del establecimiento. En la zona común de los mismos la pareja entregó a Isaac varios billetes y éste a los mismos, a cambio, una bolsita blanca cerrada con un alambre de color verde.

Poco después el acusado realizó una transacción idéntica a la descrita en el párrafo anterior con Benigno y también con Higinio .

Personadas en el local unidades de la Policía Nacional en apoyo de otros agentes de paisano que se encontraban en el interior y que habían observado las transacciones descritas, se procedió a la detención de Souleimane. Efectuado cacheo al mismo se localizó en uno de los tres pantalones que llevaba puestos una funda de gafas en cuyo interior había una bolsa con, cuanto menos, dos rocas de 2×2×2 centímetros, que resultó ser cocaína, con un peso de 2,377 gramos y una pureza del 32,5% y un envoltorio conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, que resultó ser cocaína, con un peso de 0,558 gramos y una pureza del 13,7%. Igualmente, el detenido portaba en el interior de uno de sus pantalones 225 euros, fraccionados en once billetes de 20 euros, dos de 10 euros y tres de 5 euros.

Dichas sustancias habrían alcanzado en el mercado ilícito el valor de 196,35 euros, y estaban destinadas, como las anteriores, a su transmisión a terceras personas.

SEGUNDO.-- Isaac fue condenado mediante sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 por la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368 del código Penal a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, pena que fue extinguida el 4 de mayo de 2014, tras serle revocada 28 de mayo de 2012 la suspensión que de la misma se había acordado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

Si bien el acusado negó que realizara actos de venta e incluso que portara en el interior de un pantalón la sustancia referida y analizada, manifestando que en ninguno de los dos cacheos de que, según él, fue objeto, se le aprehendiera sustancia, la declaración de los agentes intervinientes ha sido lo suficientemente detallada para generar nuestra convicción.

La intervención de los agentes tuvo dos partes. Una primera, que es la que se lleva a cabo con los agentes actuando de incógnito y una segunda, que es cuando llegan los policías con uniforme oficial y se realiza formalmente la intervención.

Los agentes de incógnito que iban de paisano y observan las transacciones realizadas por el acusado en el interior del local fueron los números NUM000 y NUM001 de un lado y NUM002 y NUM003 de otro. Señaló el agente NUM000 que encontrándose en el interior del local pudo escuchar como unos clientes preguntaban si había alguna persona a quien pudieran comprar droga, indicándole todo el mundo que un varón de raza negra que allí se encontraba. Tras entablar conversación con el mismo esas personas interesadas en adquirir droga, salió del local dicha persona de raza negra (posteriormente identificado como Isaac ), volviendo a los diez minutos, dirigiéndose con la pareja de potenciales compradores a la zona de los baños. En dicha zona pudo observar cómo el acusado metía su mano en su pantalón y sacaba una funda de la que extraía una bolsita blanca con una cinta verde, dándole la pareja unos billetes y él a cambio la bolsita. Concreta que todo esto sucede en el distribuidor de los baños, encontrándose el varón de raza negra a la izquierda y la pareja a la derecha. Y añade que él pasó por medio como para introducirse en el baño. En relación con lo incautado posteriormente, tras el cacheo, al acusado, señala el agente que fue la bolsa con las piedras y una bolsa amarilla conteniendo la sustancia. El agente NUM001 , que formaba pareja con el NUM000 , ratifica esta versión, añadiendo que se encontraba con a un metro de compradores y vendedor y que vio cómo el a la postre acusado sacaba de su pantalón una bolsita con un cierre de alambre verde, así como la entrega de dinero, el cual se lo guarda en el bolsillo derecho del pantalón.

Formaban igualmente pareja los números NUM002 y NUM003 . Manifiesta el primer agente (pues se renunció a la declaración del segundo) que un chico le preguntó si vendía cocaína, diciéndole que no. Luego a otro chico de color, totalmente afeitado y fuerte, quien le respondió que sí, sacándose una bolsita blanca con un cierre verde y recibiendo dinero a cambio, el cual se metió en el bolsillo derecho del pantalón. También presenció otro intercambio que aconteció del mismo modo.

Tras presenciar estos intercambios los agentes lo comunicaron al jefe de grupo y se decidió la intervención, entrando en el local los policías de paisano. Respecto del cacheo de que fue objeto el detenido, en relación con el cual ha negado éste que se le interviniera sustancia estupefaciente alguna, declararon los agentes NUM004 y NUM005 . El agente NUM004 señaló que realizaron el cacheo en el hall de entrada del local. El acusado vestía tres pantalones, uno encima de otro sucesivamente. En el primero llevaba 255 euros hechos una bola, ni viendo ningún sobre con dinero (frente a lo que manifestó el acusado de que portaba algo más de cien euros en un sobre). En el último de los pantalones llevaba una bolsa de plástico con varias rocas de cocaína y unas dosis de similares características que las vendidas. Niega que les pidiera desplazarse al interior para recoger una chaqueta de su propiedad. Añade que las dos bolsas que forman parte del atestado son las que intervino él al acusado.

Declararon, igualmente, como testigos, tres de los presuntos compradores de sustancia. Angelina señala que no compró cocaína, si bien fue al baño y una persona, tanto a la salida como a la entrada le ofreció cocaína. Benigno afirma recordar poco de ese día, pues había consumido alcohol. No recuerda haberse acercado a comprar cocaína a un varón de color. Finalmente, Higinio afirma que no preguntó a una persona si vendía cocaína, pues no es consumidor. Ni habló con una persona de color.

De todo el material probatorio referido extraemos como conclusión que, en efecto, el acusado procedió a la venta de sustancia estupefaciente en tres transacciones, las cuales fueron observadas por los agentes referidos. No desvirtúa este testimonio la negación de la compra por los testigos citados. Y ello porque su declaración se halla mediatizada por las circunstancias del caso, como son que se trataba de un 'after', habían consumido alcohol y no parece que recordaran los hechos con claridad. Es por esta razón que tampoco consideramos pertinente la deducción de testimonio contra ellos, como había sido solicitado por el Ministerio Fiscal.

Respecto de la sustancia intervenida en el interior del acusado, pretendió el mismo, con una aparente seguridad y contundencia, negar tal hecho, viniendo a decir que no se le encontró nada cuando fue cacheado, ni aun cuando, tras entrar a buscar una chaqueta que había dejado en el interior del establecimiento, fue cacheado una segunda vez, supuestamente en los baños. Frente a esta evidente versión exculpatoria se alza la convincente descripción del hecho del cacheo por los agentes que lo realizaron, no habiendo razón alguna para dudar de la veracidad de sus afirmaciones. Que se corresponden, además, con el hecho de que sus compañeros habían observado previamente tres transacciones y que el acusado salió en un momento determinado, al ser requerido por unos compradores, volviendo a los diez minutos, lo que evidencia que fue a recoger la sustancia dondequiera que se encontrara en el exterior del local.

En cuanto a la calidad y cantidad de sustancia intervenida, hemos de hacer una precisión inicial de la que ni el Ministerio Fiscal ni la defensa se percataron-o no lo pusieron de manifiesto- en sus conclusiones provisionales ni aun el acto del juicio y es el hecho de que sólo se llegó a analizar, a los efectos de esta causa, la sustancia que se intervino en poder del acusado. Así, se referencia en el atestado (folio 7) que se le interviene una bolsa con dos rocas que podrían ser cocaína y una bolsa amarilla conteniendo una sustancia pulverulenta que podría ser cocaína. En el oficio remisorio de la sustancia para su análisis (folio 58) se describe como objeto de remisión una bolsa transparente conteniendo en su interior tres trozos de color blanco y una bolsa amarilla conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta. Y en el análisis de la sustancia (folios 123 a 125) se describen, igualmente dos lotes con tres unidades uno (el correspondiente a la bolsa con las tres rocas) y otra con una. No cabe duda de que se trate de los mismos, pues ratificó el agente NUM006 que se entregó en Farmacia la misma droga identificada. Ello no se corresponde con lo reflejado en el escrito de acusación, que se refiere a la sustancia analizada como la intervenida a los compradores (las tres bolsas de plástico). No parece tener correspondencia que los tres trozos mandados a analizar (folio 58), se correspondan con la sustancia ubicada en las bolsitas. El término parece referirse a la sustancia en forma de roca intervenida en poder del acusado. Y se contenía en una bolsa transparente, no en las bolsitas blancas con cierre verde, que eran las que observaron los agentes que constituían el objeto del intercambio. Fue muy claro el agente NUM004 cuando señaló que las dos bolsas que forman parte del atestado son las que intervino él al acusado. Si bien en el atestado(folio 7) y en el plenario se refirió que lo encontrado en poder del acusado era una bolsa conteniendo dos rocas y lo que consta remitido(folio 587) fueron tres trozos, no creemos que, más allá de un error, tenga otra trascendencia. Pues, no puede admitirse que, como hemos dicho, los tres trozos se correspondan con las papelinas intervenidas a los compradores. De un lado porque la papelina suele llevar la sustancia en polvo, no en forma de trozo y de otro, porque eran tres unidades distintas, no una sola bolsa, como se refleja en el folio 58. Y ningún agente afirmó que se hubieran unificado las tres papelinas en una sola bolsa. Tampoco hay razón para pensar que hubiera existido un defecto en la custodia y que lo analizado no fuera realmente lo intervenido. Pudo deberse la cuestión bien a que se consignara en el atestado inicialmente y luego en el plenario que se encontraron dos trozos-cuando eran tres- o que en el tiempo que medió entre la intervención y la redacción del oficio unido al folio 58 se disgregara uno de los trozos en dos partes.

Lo relevante, pues, es que no se analizó, al menos a las expensas de esta causa, la sustancia correspondiente a las transacciones observadas por los agentes. Pues no consta remisión alguna de las sustancias intervenidas en las correspondientes actas de infracción unidas a la causa (folios 61 a 69).

De ahí que no pueda darse por probado no ya sólo la calidad y cantidad de la sustancia correspondiente a las transacciones, sino aun su cualidad, pues no ha quedado acreditado que en las transacciones observadas por los agentes lo transmitido por el acusado fuera, en efecto, cocaína o, que, de serlo, superara la dosis mínima psicoactiva. Y ello no puede inferirse del hecho de que la portada por el acusado fuera cocaína pues, más que una inferencia, se trataría de una suposición contra el reo, vetada por el derecho a la presunción de inocencia del mismo.

La cantidad y pureza de la cocaína referida en los párrafos anteriores se acredita mediante el informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 124 y 125) y su valor por el informe obrante en los folios 131 a 133. Ambos no han sido impugnados.

SEGUNDO.-Los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368, inciso primero del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, existe sobrada prueba de que la sustancia portada por el acusado estaba destinada a su transmisión a terceras personas. Así, como se ha referido en sede de valoración de la prueba y en los hechos probados, tres agentes observaron tres transacciones de bolsitas a cambio de precio, siendo aquellas de similares características (blancas con envoltorio de alambre verde) a la encontrada entre la ropa del acusado. Por otra parte, al primer requerimiento de una pareja para adquirir sustancia, abandonó el local y volvió a los diez minutos, lo que evidencia que hubo de ir a recoger la sustancia de algún lugar. Y se le encontraron 225 euros fraccionados, hechos una bola, que evidentemente procedían, al menos parcialmente, de los actos de venta previamente consumados. A todo lo cual ha d sumársele que el acusado reconoció en el plenario que no era consumidor de cocaína, con lo que ha de descartarse que la poseída por el mismo estuviera destinada a su propio consumo.

De todo ello se desprende que el acusado se encontraba en el local para ir vendiendo a los clientes la sustancia que portaba.

Cuestión distinta a la anterior es que no pueda darse por probado que los actos de venta consumados en presencia de los agentes sean idóneos para integrarse en el tipo delictivo de tráfico de drogas. Y ello por lo que explicamos en sede de valoración de la prueba más extensamente, que puede resumirse en que no se ha acreditado si lo vendido fue sustancia estupefaciente y, de serlo, si superaba la dosis mínima psicoactiva.

No consideramos que la determinación del hecho que justifica en esta sentencia la tipicidad de la conducta suponga vulneración alguna del principio acusatorio vigente en Derecho Penal. Atendiendo al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se contemplaba en el mismo, aparte de la descripción de los actos de venta, la intervención de sustancia estupefaciente en poder del acusado. Se hacía del siguiente modo: 'el acusado(...)llevaba tres pantalones puestos y en uno de ellos portaba una funda de gafas en cuyo interior tenía dos rocas de unos 2×2×2 centímetros y una dosis de sustancia pulverulenta de color blanco envuelta en plástico amarillo y también sujeta por un alambre de color verde como todas las que estaba vendiendo momentos antes y de las mismas características'.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 435/17 de 8 de febrero que el principio acusatorio lo que exige es que nadie sea penado por hecho distinto de aquel que la acusación le imputa. Más amplio es el contenido del derecho de defensa de las partes, incluida la acusadora. Ciertamente el mismo está presente en el principio acusatorio. Pero va más allá en su alcance. Así, aún respetándose el principio acusatorio, se vulnera el derecho de defensa de cualesquiera partes, acusadora o acusada, si se erige en hecho fundamento de la decisión alguno que no estuvo presente en el debate, de suerte que una o todas las partes, no pudieran alegar y proponer al respecto la prueba que estime oportuna.

En el presente caso, la descripción de la sustancia intervenida efectuada en el escrito de acusación y la coincidencia entre la dosis que poseía el acusado y las que vendía pone a las claras que el Ministerio Fiscal entendía que lo que portaba formaba parte de la finalidad de traficar con dicha sustancia. Esto es, su posesión estaba preordenada al tráfico. Y esto era conocido por la defensa y por el acusado, al que se le leyó el escrito de acusación, y se defendió de ello, pues siempre negó que se le encontrara algo en el interior de su ropa.

En cuanto a la determinación del tipo delictivo, es el del artículo 368 del Código Penal , que es el que es objeto de acusación, sin que se constriñera su invocación a la acción típica de traficar.

Dos precisiones nos restan por hacer. La primera es que, pese a la pequeña cantidad de sustancia portada por el acusado y su escasa pureza, supera la dosis mínima psicoactiva, elemento jurisprudencialmente exigido para considerar lesionado el bien jurídico protegido. Como se señala en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 602/07 de 4 de julio ,'la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Sobre la dosis mínima psicoactiva -dice la S. 29.12.2003 - el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga, el cual fue evacuado en diciembre del mismo año. Los datos que dicho informe indica -que han sido mantenidos en el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 3.2.2005 EDJ 2005/11342 - en cuanto a la sustancia que ahora interesa fue para la cocaína 50 miligramos ó 0,050 gramos'.Añade la sentencia 269/11 de 14 de abril , reiterando la 1276/2009 de 21 de diciembre que, a la hora de determinar esas cantidades, hay que sumar el total de todas las papelinas aprehendidas.

En el presente caso, la suma de las dos papelinas incautadas, tomando como referencia su pureza supera lo que se considera dosis mínima susceptible de producir efectos, con lo que era apta para lesionar el bien jurídico protegido.

La segunda precisión es la relativa a la gravedad de la conducta. El acto definitivamente considerado típico consistió en el porte de una cantidad muy escasa, de sustancia, aun cuando, como se ha señalado, supera la dosis mínima psicoactiva. Es decir, la incidencia en relación con el bien jurídico protegido era pequeña. Sobre la base de estas consideraciones consideramos adecuado la apreciación de la atenuación prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Entendemos que esta interpretación es acorde con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo respecto de la interpretación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Citando, por todas, la sentencia 45/2015de 3 de febrero , se señala en la misma, en cuanto a la idoneidad objetiva de la conducta para entrar en la órbita de este subtipo atenuado que tratamos, que 'Se refiere -el precepto- a dos aspectos que han de ser valorados, aunque constatada la escasa entidad del hecho, conectada con la antijuricidad, es irrelevante que el examen de las circunstancias personales no arroje datos a favor de la atenuación. Pueden, sin embargo, evitar su aplicación aun cuando el hecho, objetivamente, sea de escasa entidad. De todo ello se desprende que la base de la atenuación es una menor antijuridicidad del hecho, aunque en ocasiones la impidan consideraciones relativas a una mayor culpabilidad.' Y añade 'El primero de los citados elementos se ha relacionado, aunque no de forma exclusiva, con la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cantidades importantes, en cuanto alejadas de las dosis de consumo, no pueden dar lugar a la atenuación. La atenuación se ha aplicado, por el contrario, en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga. Y también cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio )'.

En relación a los casos de reincidencia, se entiende en la misma sentencia que no ha de vedar la posibilidad de apreciar la atenuación: 'la concurrencia de esta agravante [reincidencia] no debe ser obstáculo, con carácter general, para la aplicación del apartado 2 del artículo 368, toda vez que de seguir la postura afirmativa se estaría vulnerando el principio 'non bis in idem', al actuar el antecedente como factor de agravación de la pena a imponer a la vez que impedimento para la rebaja prevista en dicho apartado. ( STS 536/2014, de 27 de junio , entre otras) ', ( STS nº 697/2014, de 4 de noviembre ). Si bien se excluye la atenuación en los casos de apreciación de habitualidad delictiva( STS nº 233/2013, de 1 de abril ; STS nº 401/2014, de 8 de mayo ; STS nº 695/2014, de 29 de octubre , y STS nº 850/2014, de 26 de noviembre ).

En el supuesto que aquí tratamos, que tuviera el acusado el antecedente citado por delito contra la salud pública no obsta para la aplicación de este subtipo atenuado. Al margen de que, ya de por sí, justifica la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, en este caso, al no acreditarse en qué medida pudiera dedicarse a la distribución de estupefacientes de modo habitual prima la escasa gravedad del acto concreto objeto de acusación.

TERCERO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Isaac , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

CUARTO.-En la ejecución del delito concurre la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal . Esto es, cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Como se señala en los hechos probados, la hoja histórico penal muestra un antecedente por delito contra la salud pública por el que resultó condenado el acusado a la pena de un año y seis meses de prisión, la cual extinguió el 4 de mayo de 2014. Por tanto, a fecha de comisión del hecho que aquí se juzga, no había transcurrido el tiempo necesario exigido por el artículo 136.1 c) del Código Penal para extinguir dicho antecedente penal. Es por ello que concurre esta circunstancia agravante de reincidencia.

QUINTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ).

Habida cuenta que apreciamos el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , procede la rebaja en un grado de la pena prevista para los actos realizados en relación con sustancias que, como la cocaína, producen grave daño a la salud, quedando los márgenes en la horquilla que va de 1 año y medio a 3 años de prisión. Concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, nos hemos de situar en la mitad superior, quedando aquel fijado de 2 años, 3 meses y 1 día a 3 años de prisión. Dentro de estos límites, consideramos proporcionado la imposición de la pena mínima de 2 años, 3 meses y 1 día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto del valor de la sustancia aprehendida en poder del acusado, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53 , 54 y 56 del Código Penal .

En relación con la sustitución de parte de la pena por expulsión, estimamos adecuado posponer el pronunciamiento a la fase de ejecución de sentencia, como permite el artículo 89 del Código Penal , pues no contamos con la información necesaria en los autos -más allá de las alegaciones de la defens de que espera un hijo- acerca de las circunstancias personales del acusado.

SEXTO.-Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que condenamos al acusado, Isaac , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 196,35 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 17.03.17. Doy fe.