Sentencia Penal Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 336/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 233/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADAS
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª Alejandra Dodero Martínez
En la ciudad de Almería, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo 336/2018, el juicio
rápido 95/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería por delito de robo.
Es apelante D. Ángel Jesús , representado por la Procuradora Dª Inmaculada Villanueva Jiménez y
defendido por el Letrado D. Nabil El Meknassi Barnosi.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1 de marzo de 2018, el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'Que Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 19,25 horas del 17 de febrero de 2018, con ánimo de obtener un beneficio económico injusto, en la avenida Cabo de Gata, de la localidad de Almería, en el puente del rio Andarax, esgrimiendo objeto punzante de unos 10 cm, abordó a Andrés , al que atemorizó hasta que le entregó su móvil marca samsung J5, que ha sido recuperado posteriormente.

El perjudicado no reclama'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ángel Jesús , como autor de un delito ya definido de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a tres años y seis meses de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia'.



TERCERO.- La representación procesal de D. Ángel Jesús interpuso en tiempo y forma recurso de apelación frente a la referida sentencia. El recurso fue admitido a trámite, dándose el preceptivo traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente rollo, procediéndose a su deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería dictó sentencia condenando a D. Ángel Jesús como autor de un delito de robo con intimidación agravado por el uso de instrumento peligroso, previsto y sancionado en los arts. 237 y 242 apartados 1 y 3 del Código Penal . La sentencia es recurrida por el acusado en base a los motivos que pasamos a analizar.



SEGUNDO.- Alega en primer lugar la parte recurrente que el Juzgado incurrió en causa de nulidad durante la celebración del juicio oral, ello por vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa reconocidos en el art. 24 de la Constitución . Se basa el recurrente en que el Magistrado de lo Penal, ante la incomparecencia de los agentes policiales al juicio, declinó practicar la prueba testifical de los mismos pese a que había sido previamente admitida.

El visionado de la grabación que contiene el juicio oral muestra que, efectivamente, el Juzgado continuó la celebración del juicio pese a no haber comparecido los testigos en cuestión. Sin embargo, la falta de práctica de dicha prueba concreta tiene su vía procesal de defensa y de respeto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a través del cauce previsto en el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir, reproduciendo la petición para que la prueba sea llevada a cabo en la segunda instancia, cosa que no ha hizo la parte recurrente.

A mayor abundamiento, cabe observar: a) que la defensa no había propuesto específica y nominativamente la prueba en cuestión, sino que su escrito de defensa refleja la fórmula de la adhesión genérica e innominada a las pruebas de las demás partes, en este caso del Ministerio Fiscal, de manera que no le es dable cuestionar la falta de práctica de una prueba que la parte no había solicitado, y b) que, además, no se ve la relevancia del hipotético resultado de la prueba en caso de que se hubiera llevado a efecto, ya que los agentes policiales ni presenciaron los hechos ni han tenido con los mismos más contacto que haber acudido al lugar una vez recibida la denuncia, haber detenido al acusado en las cercanías portando el teléfono móvil que se dice sustraído y haber buscado por la zona algún instrumento punzante con resultado negativo, datos que no son cuestionados ni por la acusación ni por la defensa.



TERCERO.- Se alega que la sentencia vulnera el derecho a la presunción de inocencia a valora erróneamente la prueba practicada, considerando el recurrente que la declaración testifical en la que se basa la condena incurre en contradicciones y carece de fiabilidad.

1. La presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución afecta a los hechos y a la participación del imputado en los mismos, de manera que su observancia requiere que se practique una prueba de cargo válida en torno a la realidad de ambos factores, quedando fuera de su ámbito tanto los elementos subjetivos o de intencionalidad como la propia calificación jurídica que en aplicación del Código Penal corresponda dar a la conducta enjuiciada. Así se deriva de las directrices marcadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, pudiéndose citar ad exemplum las SS. 2 de abril y 4 de octubre de 1996 , 26 de junio de 1998 , 20 de noviembre de 2001 , 24 de febrero de 2005 y, más recientemente, SS.

7 de junio de 2012 y 7 de febrero y 25 de abril de 2013 .

Así, sostiene el Tribunal Supremo en S. 20 de noviembre de 2001 : ' Para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ) '.

Y, en la misma línea, enumera el alto Tribunal las bases fundamentales del principio en cuestión en su S. 25 de abril de 2013: ' El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental '.

La sentencia de 22 de marzo de 2017 establece como requisitos básicos en torno a la prueba de cargo: a) que la misma 's e haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales '; b) ' que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista '; c) que en la motivación de la sentencia se haya ' expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ', y d) que ese razonamiento de convicción obedezca ' a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias '. ' Dicho de otro modo -recapitula la sentencia- , el presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable '.

2. Como recuerda reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la declaración testifical inculpatoria del propio ofendido o perjudicado por el delito constituye prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia y para sustentar una condena, si bien recuerda asimismo el alto Tribunal la necesidad de observar determinadas cautelas para fiscalizar la verosimilitud y valor de convicción de esas manifestaciones inculpatorias de la víctima, especialmente en los casos en que se constituyen como prueba de cargo única o determinante, debiendo así apreciarse: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; b) verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, y c) persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones ( SS. 8 de junio y 29 de diciembre de 1998 , 21 de noviembre de 2002 y, más recientemente, 9 de abril de 2014 y 30 de abril de 2015 ).

En el presente caso, la víctima mantiene una versión de los hechos estable y coherente, sin contradicciones ni cambios esenciales, careciendo de relevancia las leves e intrascendentes diferencias que indica el recurrente entre la declaración policial y la depuesta en el plenario; no consta ni se alega siquiera la existencia de relación previa de malquerencia que haga sospechar de un móvil espurio en el testigo y, además, viene corroborada y reforzada por el hecho de que cuando acude la Policía, alertada por la denuncia recibida sobre un posible robo en el lugar, localiza al acusado previa descripción por la víctima y le interviene el teléfono móvil de ésta. Partiendo de tales caracteres que exterioriza la declaración cuestionada, el Magistrado de lo Penal le atribuye credibilidad y fuerza de convicción con la ventaja que le otorga la inmediación procesal en su dirección y percepción, no viendo esta Sala base para llegar a una conclusión contraria.



CUARTO.- Niega la parte apelante que esté acreditado el uso de instrumento peligroso y, en consecuencia, impugna la aplicación del subtipo agravado por el uso de dicho objeto que define el apartado 3 del art. 242 del Código Penal .

El visionado del soporte informático que contiene la sesión del juicio oral muestra que la víctima, al declarar como testigo, manifestó que, cuando se hallaba forcejeando con el acusado para evitar que éste se apoderara de su teléfono, éste sacó 'de detrás' un objeto brillante, que vio la punta metálica, que era algo punzante, de unos 10 centímetros. Con tales datos, especialmente los referentes a que se trata de un objeto punzante de unos 10 centímetros, es suficiente para tildarlo de peligroso a los efectos de aplicar la figura agravada en cuestión, de modo que el motivo debe ser desestimado.



QUINTO.- Se alega que, a lo máximo, el hecho habría sido ejecutado en grado de tentativa y no de consumación, ya que el autor no habría llegado a adquirir la disponibilidad del bien.

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene desde hace décadas que, para deslindar el grado de ejecución en el delito de robo, han de desecharse tanto los criterios basados en la teoría de la contrectatio -mera aprehensión de la cosa- como los fundamentados en la teoría de la ablatio -separación de la cosa de la posesión material de su tenedor, debiendo ser aplicado en su lugar el criterio de la illatio , conforme al cual el delito se consuma cuando el sujeto activo adquiere la disponibilidad del bien, lo cual no ocurre en los supuestos en que el sujeto, tras apoderarse de los efectos, es inmediatamente perseguido sin que llegue a tener oportunidad de asumir, siquiera de modo momentáneo, el control de disponibilidad sobre aquéllos ( SS. 16 de diciembre de 1992 , 8 de febrero de 1993 , 10 de octubre de 1997 , 27 de mayo de 1999 y 16 de mayo de 2000 , entre otras muchas).

Más recientemente, la S. 8 de mayo de 2014 recuerda: ' ...Que la consumación se origina en los delitos de robo, siempre y cuando se produzca la disponibilidad sobre la cosa mueble apropiada o sustraída... que surge cuando la cosa mueble quede en condiciones de poderse ejercitar sobre ella cualquier acto de dominio material, bien entendido: a) que basta con esa disponibilidad lo sea de una parte solo de lo sustraído.

b) que también es suficiente con que esa disponibilidad dure, fugazmente, breves instantes, con tal que el ius disponiendo no ofrezca duda alguna.

c) que como es indiferente el hecho de que el autor de la instrucción llegue o no a aprovecharse de lo indebidamente apropiado, claro es que la consumación persistirá aunque falte su agotamiento o aunque el autor del delito se le sorprenda poco después de haber gozado para sí de una verdadera disposición o capacidad de disponer, y d) que esa disposición se condensa, resumidamente en que el 'poder de hacer', posible, ideal o real, significa tener la cosa mueble a expensas de la voluntad del delincuente, fuera del control de su legitimo dueño '.

Y obviamente, como precisa la S. 2 de mayo de 2014: ' Apoderarse de algo aunque sea menos de lo esperado no es tentativa, porque la imperfecta ejecución se determina en función de la acción descrita en el delito de robo, y por tanto a través de la 'illatio' el sujeto activo desposee de algo de valor de la víctima, aunque lo sustraído sea de menor entidad que lo pretendido y entra en el círculo de su disponibilidad '.

En el supuesto enjuiciado, la declaración testifical de la víctima concuerda con lo expuesto en el atestado inicial, en el sentido de que el acusado, tras hacerse con el teléfono móvil de aquél, salió huyendo y se perdió de vista y que, poco después, la Policía lo buscó partiendo de la descripción dada por D. Andrés y efectivamente lo encontró. El acusado, por tanto, salió del campo de alcance de la víctima sin ser perseguido ni controlado en su huida de modo inmediato, de modo que llegó a adquirir, siquiera por breve tiempo, la disponibilidad del bien, por lo cual el delito ha de entenderse perpetrado en grado de consumación.



SEXTO.- Finalmente alega la parte apelante que procede aplicar la regla atenuatoria contenida en el apartado 4 del art. 242, a cuyo tenor, en atención a la menor violencia o intimidación ejercidas y al resto de las circunstancias, podrá imponerse la pena inferior en grado.

Como indica el Tribunal Supremo en S. 24 de abril de 2001 analizando el precepto antecesor del actual que figuraba con anterioridad en el apartado 3 del art. 242: Se aplica ' ...el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 27 de febrero de 1998 que interpretó la norma penal en el sentido de entender compatible la aplicación de la atenuación de la consecuencia prevista al tipo básico con la declaración de concurrencia del tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos y ello porque aun empleándose medios peligrosos en la acción, tanto por el contexto de la acción como por el resultado producido puede concurrir el presupuesto de la aplicación del tipo atenuado, por la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las circunstancias concurrentes ' (en el mismo sentido, S. 10 de octubre de 2001).

' Esta norma tiene una doble utilidad: permite adaptar la pena a la menor antijuridicidad del hecho a fin de conseguir la necesaria proporcionalidad y, además, nos aclara que también son delito de robo (y no delito o falta de hurto) los hechos en que la violencia o intimidación son de menor entidad, como pueden ser los casos de amenazas leves o los de sustracción de bolso por el procedimiento del tirón, con la salvedad de que pueden existir tirones de esta clase con violencia no menor, como son los casos en que se arrastra el cuerpo de la víctima que se sujeta el objeto que se le quiere sustraer.

Del texto del artículo 242.3 se deduce que la facultad de bajar un grado la pena viene determinada por dos criterios, uno principal, «la menor entidad de la violencia» y otro secundario (carácter que se revela por la palabra «además») que son «las restantes circunstancias del hecho» ' (S. 20 de diciembre de 1998).

En el supuesto enjuiciado, el acusado se hace con el teléfono móvil de la víctima tras un breve forcejeo y exhibiendo un objeto punzante cuyas demás características no constan. Dentro del reproche que en sí merece la conducta prevista en el art. 242.3, la intimidación empleada no reviste una especial entidad, consistiendo lo sustraído en un teléfono móvil. Considera la Sala que, en el caso concreto, procede aplicar la atenuación que se solicita, siendo justa en consecuencia la imposición de la pena de 2 años de prisión, atendidas las circunstancias del hecho y de su resultado y partiendo de las reglas contenidas en los arts. 66.1.6 ª y 70.1.2ª en relación con el citado art. 242.3 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Deben ser declaradas de oficio las costas de esta alzada ( arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Ángel Jesús contra la sentencia dictada con fecha 1 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia: 1. En atención a la menor entidad del hecho, sustituimos la pena de tres años y seis meses de prisión impuesta en la sentencia recurrida por la de dos años de prisión.

2. Confirmamos el resto de la sentencia apelada.

3. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.