Sentencia Penal Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 145/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2014/0007998
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 145/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe
Procedimiento Abreviado 262/2015
S E N T E N C I A Nº233/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚSSERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
D. JULIAN ABAD CRESPO
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En Madrid, a 22 de marzo de 2018.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Jesús Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe de 1 de
noviembre de 2017 , en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, se dictó sentencia de fecha de 1 de noviembre de 2017 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'ÚNICO. De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el acusado D. Jesús Luis , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras (delitos contra la seguridad en el tráfico vial anteriores a estos hechos y delitos de estafa en sentencias posteriores a los mismos), por sentencia de 21 de enero de 2014 (firme de 27 de marzo de 2014) del Juzgado Penal n° 1 de Ávila (C° 108/2013) por delito de estafa a pena de seis meses de prisión, sobre las 12:39 horas del 4 de abril de 2014, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se puso en contacto telefónico con D. Bernardo , propietario de la compraventa de vehículos Tecnoeuropa 2012 SLU, cuyo nombre comercial es Alex Motor, sita en calle Estilo n° 7 nave 4 de la localidad de Getafe, donde concertó la compraventa de un vehículo marca Volkswagen modelo Touareg matrícula .... TMF , por un precio de 9550 euros, formalizándose la venta sobre las 10 horas del 5 de abril de 2014, siendo que el acusado, para conseguir que se le entregara el vehículo, envió por whatsapp un justificante de una transferencia efectuada desde la cuenta bancaria de la que era titular en el Banco Santander NUM001 a la cuenta dada por vendedor, cuenta en La Caixa NUM000 , de la que era titular D. Bernardo , transferencia que nunca llegó a realizarse.

El citado vehículo fue recuperado el 12 de mayo de 2014 en perfecto estado, por lo que D. Bernardo nada reclama.

La causa ha estado indebidamente paralizada por motivos no imputables al acusado desde el 9-11-2016 (suspensión del juicio a solicitud de la defensa) al 3-10- 17 (nuevo señalamiento para juicio celebrado el 31-10-2017).' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Jesús Luis como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y abono de las costas procesales ocasionadas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el procurador D. Félix González Pomares, en representación del condenado en la instancia Jesús Luis , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuacio¬nes ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO .- En fecha de 29 de enero de 2018, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co¬rres¬pon-diente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolu-ción del recur¬so la audiencia del día 21 de marzo de 2018.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten¬cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Sin discutir los hechos declarados probados se impugna la sentencia de instancia por infracción del artículo 248 CP por que al entender del recurrente no concurren los elementos del tipo.

De los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que ni siquiera son discutidos por el recurrente, se está ante un indiscutible delito de estafa del artº248 CP . De hecho, la actividad del acusado descrita en la sentencia se encuadra de manera palmaria en la modalidad de la estafa conocida como 'negocios civiles criminalizados' que aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento de las obligaciones contraídas, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe de los perjudicados con claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio y perjuicio de las víctimas, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones adquiridas en la relación contractual, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico ajeno protegido por el tipo penal (véase SSTS de 12 de mayo de 1998 , 30 de mayo de 1997 y 2 de marzo de 2000 , entre otras). Resultando indiscutible el ánimo de lucro que guía al sujeto simula realizar una transferencia por el precio pactado de venta para que se le entregue el vehículo comprado, y nunca realiza ningún acto encaminado a realizar efectivamente dicho pago del precio de compra, ni para restituir el bien así adquirido, con el que enriquece indebidamente su patrimonio sin abonar la contraprestación pactada, con el consiguiente perjuicio para el vendedor que se desprende del bien sin percibir el precio de venta. Y no ha de olvidarse que en tanto no se invente una maquina o artilugio capaz de leer el pensamiento el elemento subjetivo ha de inferirse conforme a un proceso lógico de los actos objetivamente probados, cómo reiteradamente enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras TS 2ª, S 06-07-2000, núm.

1209/2000 ' Son igualmente ajenos al ámbito de la presunción de inocencia los elementos subjetivos del injusto típico, que por su naturaleza espiritual e inaprensible para los sentidos no son susceptibles de prueba directa, y han de deducirse mediante juicios de inferencia a partir de los datos y circunstancias objetivas acreditadas' y TS 2ª, S 26-06-1998 ' La presunción de inocencia supone la alegación de que no existe prueba legítima de presunción. Como señalan las Sentencias de 28 de abril de 1998 , 13 de febrero de 1997 y 19 de diciembre de 1996 , entre otras muchas, la presunción de inocencia solo cubre la existencia del hecho, sus circunstancias y la participación que en el mismo haya tenido el acusado, más no afecta ni se extiende a la culpabilidad penal o a la intencionalidad del agente derivable de datos objetivos probados, lo cual pertenece ya al ámbito de la legalidad ordinaria y a lo que constituye la conciencia del juzgador'

SEGUNDO .- Se impugna la sentencia recurrida por no apreciarse la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de reparación del daño del artículo 21-5º del Código Penal Este motivo del recurso necesariamente ha de perecer desde el momento en que el acusado nunca devuelve voluntariamente el vehículo, como no se pone de manifiesto ningún acto del acusado tendente a su devolución, muy al contrario el bien permanece oculto hasta que el vendedor perjudicado auxiliado por un conocido del acusado dan con el garaje en que se guarda el vehículo por el acusado, ante lo que ya no se resiste este último entregando el vehículo.



TERCERO .-Se impugna finalmente la sentencia de instancia por la individualización que realiza de la pena en 2 años y 3 meses de prisión.

La sentencia recurrida individualiza la pena por el delito de estafa en 2 años y 3 meses de prisión, dentro de la mitad superior de la pena, en tanto entiende el juez que pese a concurrir una circunstancia agravante de reincidencia y otra atenuante de dilaciones indebidas, procede de conformidad con el artículo 66.1.7ª imponer la pena en la mitad superior al persistir un fundamento cualificado de agravación de la reincidencia, porque de los antecedentes penales del acusado resulta que con posterioridad a los hechos enjuiciado, ha sido condenado por otros tres delitos de estafa.

Este razonamiento del juez a quo no puede ser compartido en esta alzada, desde el momento en que los antecedentes penales posteriores a los hechos enjuiciados no pueden tenerse en consideración a la hora de valorar la agravante de reincidencia, pues no puede obviarse que el Código Penal en su artículo 21.8.ª dispone que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza, por lo que no puede valorarse a los efectos de esta agravante los delitos cometidos con posterioridad a los hechos enjuiciados.

Es por ello que en el presente caso, al existir un solo antecedente anterior por delito de estafa, la agravante ha de tenerse como simple, y de conformidad con la regla 7ª del artículo 66 se ha de compensar con la atenuante simple, lo que determina que haya de individualizarse la pena a imponer en la mitad inferior de la prevista para el delito de estafa del artículo 249 CP que abarca un arco de seis meses a un año y nueve meses de prisión. Y dentro de ella debemos individualizarla en la de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la vista de la peligrosidad y disposición al delito del acusado, y su especial predisposición a la comisión de este tipo de delitos de estafa que revela su hoja histórico penal, por los que ha sido condenado con ésta hasta en cinco ocasiones.

Es por lo dicho que este motivo de recurso ha de ser desestimado en los términos indicados.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación inter¬puesto por el procurador D. Félix González Pomares, en representación del condenado en la instancia Jesús Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe de fecha 1 de noviembre de 2017 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma dejando sin efecto la pena impuesta y en su lugar imponer al condenado la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la misma, y declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.