Sentencia Penal Nº 233/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 436/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO EVC
37051540
N.I.G.: 28.079.57.1-2015/0008881
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 436/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid
Procedimiento Abreviado 551/2017
Apelante: D./Dña. Celso
Procurador D./Dña. ALMUDENA GIL SEGURA
Letrado D./Dña. JESUS RODRIGUEZ FERRER
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
MAGISTRADOS
Ilmos/as. Sres/as:
Dª Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
Dª Araceli Perdices López
D. Miguel Fernández de Marcos Morales
SENTENCIA Nº 233 /2019
En Madrid, a 10 de abril de 2019
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados,
ha visto los presentes autos seguidos con el nº 436/2019 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento
abreviado nº 380/2018 del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, por unos presuntos delitos de lesiones,
amenazas leve y quebrantamiento de condena, en el que ha sido parte como apelante D. Celso y como
apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la magistrada Dª Araceli Perdices López, que expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el magistrado-juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 10 de diciembre de 2018, con los siguientes hechos probados: 'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que: El acusado Celso con NIE nº NUM000 de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid de fecha 5 de noviembre de 2014 en JR 523/14 , firme en fecha 30 de abril de 2015 , por un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153. 1 y 3 del CP a la pena de 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad, dos años y seis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y dos años de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Carlota , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y a comunicarse con ella por igual plazo, fue requerido para el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación con Carlota el día 16 de junio de 2015, con los apercibimientos legales correspondientes, teniéndose que cumplir dicha pena desde ese día, 16 de junio de 2015, hasta el día 14 de junio 2017.

El acusado, pese a conocer la prohibición de aproximación y comunicación que pesaba sobre él y las consecuencia de su incumplimiento, sobre las 00:15 hora del día 1 de septiembre 2015, se encontraba en la C/ Pilarica nº 16 de la localidad de Madrid en compañía de la también acusada Carlota , nacida en Bolivia el día NUM001 de 1973, con pasaporte de Bolivia nº NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, siendo detenido por los funcionarios de policía con carnés profesionales números NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 que acudieron al lugar.

No ha quedado acreditado que el acusado, estando ya presentes los agentes policiales, se abalanzase con intención de agredir a Carlota .

Por auto de JVM nº 2 de Madrid de 2 de septiembre 2015 se dictó un 544 bis con la prohibición del acusado de aproximarse a Carlota , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar de la misma frecuente a una distancia inferior a 500 metros hasta que se dicte resolución firme en este procedimiento y por auto del JVM nº 9 de Madrid de 26 de octubre de 2016, se dictó orden de protección a favor de la perjudicada, dejando sin efecto dicha medida el JVM nº 2 de Madrid por auto de 2 de enero de 2017.

Sobre las 2:30 horas del día 24 de octubre de 2016, cuando ambos acusados se encontraban en la C/ Marcelo Usera esquina C/Amor Hermoso de la localidad de Madrid, pese a conocer el acusado la prohibición que pesaba sobre él y las consecuencia de su incumplimiento, se produjo una discusión entre ellos cuyo origen, desarrollo y desenlace no han quedado acreditados.

En concreto, no ha quedado acreditado que, en el transcurso de la discusión, la acusada propinase varios golpes en la boca al acusado, causándole lesiones.

Sobre las 1:35 horas del día 26 de octubre 2016, se encontraban ambos acusados juntos en la C/ Pilarica en su confluencia con la C/ Marcelo Usera de la localidad de Madrid, pese a tener conocimiento el acusado de la pena de prohibición de aproximación y comunicación que pesaba sobre él respeto de ella y las consecuencias que acarreaba su incumplimiento.

Sobre las 19:15 horas del día 6 de marzo de 2017, el acusado fue sorprendido cuando circulaba con el vehículo Opel Corsa, matrícula Y- ....-EG , por la Avenida de Abrantes a la altura del nº 299 de la localidad de Madrid, pese a conocer la prohibición y las consecuencias de su incumplimiento, en compañía de la acusada Carlota .

Sobre las 3:45 horas del día 12 de marzo de 2017, el acusado fue sorprendido también en compañía de Carlota , pese a la pena de prohibición de aproximación y comunicación que estaba en vigor, y que el acusado conocía, así como las consecuencias de su incumplimiento.

No ha quedado acreditado, que ese día, 12 de marzo de 2017, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de la acusada, la agarrarse de los brazos.

Desde la fecha de los hechos, 1 de septiembre, 24 y 26 de octubre de 2016, y 6 y 12 de marzo de 2017, hasta la celebración del juicio oral, 4 de diciembre de 2018, se han producido retrasos en la tramitación del procedimiento que no guardan proporción a la complejidad del mismo (declaración del acusado, testifical, pericial y testimonio de resoluciones judiciales y requerimientos legales) y que no son imputables al acusado.

Así, entre otros, transcurrió un año desde la recepción de actuaciones en el Juzgado de lo Penal, 24 de octubre de 2017, hasta el auto de admisión de pruebas de fecha 10 de octubre de 2018.' Y con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Celso , como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP a las penas de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con imposición de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Celso de los delitos de amenazas leves del artículo 171.4 y 5 del CP y del delito de maltrato de obra en el ámbito familiar previsto y penado en el art.153. 1 y 3 del CP por los que también venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a Carlota del delito de lesiones del art. 147.1 del CP , por el que también venía siendo acusada, declarando las costas procesales de oficio.'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Celso , que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena se articula en dos motivos de impugnación en el primero de los cuales se invoca en primer lugar error en la valoración de la prueba por no constar acreditado que el acusado tuviera conocimiento de la duración de la pena de prohibición de aproximación y comunicación que le fue impuesta en sentencia de 5 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid , ni de las consecuencias que su incumplimiento pudiera acarrear, ya que si bien a los folios 402 y 404 de la causa consta que se le requirió del cumplimiento de la pena, quedando enterado de ello por medio de la estampación de su firma, no figura por el contrario que fuera informado de la entrada en vigor y término de la prohibición ni de las consecuencias de su incumplimiento al no figurar su firma en la liquidación de condena que se hizo el mismo día en que se le realizo el requerimiento, lo que conlleva una duda razonable sobre los indicados extremos.

Un mero examen de la prueba documental incorporada a las actuaciones permite comprobar que con fecha de 16 de junio de 2015 se realizó la liquidación de condena de las pena de prohibición de acercamiento y comunicación con Carlota impuesta al acusado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, cuyo inicio tuvo lugar el 16 de junio de 2015, finalizando el 14 de junio de 2017, y que en la diligencia de requerimiento de cumplimiento de las penas que con esa misma fecha se le hizo, se refleja expresamente la entrega de las hojas de liquidación de las medidas de alejamiento y comunicación, por medio de lectura integra y entrega de copia, quedando enterado de que el incumplimiento de dichas penas conlleva un delito de quebrantamiento de condena al firmar el acusado requerimiento (F. 403) por lo que tenía conocimiento cabal tanto del periodo de tiempo en que estaban vigentes las prohibiciones, como de sus consecuencias, que por otra parte una persona a la que ya le constan dos condenas previas por delitos de quebrantamiento de condena o medida cautelar, impuestas en sentencias firmes de 20 de diciembre de 2002 y 28 de octubre de 2009 , mal podía desconocer.

Junto a lo anterior se mantiene en el recurso que tampoco ha quedado acreditado que el acusado realizara los hechos dolosamente con voluntad de incumplimiento, o por el contrario que lo hiciera de forma imprudente o fortuita.

Estando vigente la pena que prohibía al acusado acercarse a menos de 500 metros de su pareja, y teniendo cabal conocimiento de la misma, ha quedado demostrado que la infringió al encontrase junto a ella en cinco ocasiones diferentes, en concreto el 1 de septiembre de 2015, el 24 y 26 de octubre de 2016 y el 6 y 12 de marzo de 2017, por lo que no solo concurre el elemento objetivo del delito de quebrantamiento de condena, sino también el elemento subjetivo, respecto del que basta la presencia de un dolo genérico consistente en saber y conocer que se está infringiendo, sin que se precise un dolo específico que exigiría una voluntad manifiesta de incumplir el mandato judicial.

Así la STS 691/2018, de 21 de diciembre apunta que ' el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone.

Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple '.

Por su parte la STS 664/2018, de 17 de diciembre , analizando la cuestión referente al alcance del dolo que configura el elemento subjetivo del tipo penal del art. 468 del CP , tras constatar una división en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre aquellas que entienden que basta un dolo genérico y las que consideran que el delito requiere un especifico ánimo de desatender la resolución judicial, concluye lo siguiente: 'Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013, de 22 de octubre ; 260/2016, de 4 de abril ; o 376/2017, de 24 de mayo ). Recordaba la STS 1010/2012, de 21 diciembre , con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero ).

En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012, de 18 de octubre ; 688/2013 de 30 de septiembre ; 439/2014, de 10 de julio o la 553/2015, de 6 de octubre , los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor '.

Como se ha indicado, desde el momento que el acusado conocía que tenía prohibido aproximarse a menos de 500 metros de Carlota desde el 16 de junio de 2015 hasta el 14 de junio de 2017, y que no obstante lo hizo, encontrándose en compañía de ella en las fechas recogidas en el relato de hechos de la sentencia, concurren los presupuestos para colmar el elemento subjetivo del delito, al saber que estaba haciendo lo que tenía prohibido realizar. A mayor abundamiento las circunstancias en que fue sorprendido junto a la mujer protegida difícilmente se pueden considerar como fortuitas o resultado de una actuación imprudente, ya que estaba o discutiendo con ella o circulando juntos en un vehículo, sin que por lo demás el acusado haya intentado justificar su conducta al acogerse a su derecho a no declarar.

En consecuencia el motivo no puede prosperar, teniendo pleno encaje los hechos declarados probados en el tipo penal del art. 468.2 del CP en la modalidad de delito continuado.



TERCERO.- En el segundo motivo de impugnación se denuncia una incorrecta aplicación del art. 66. 2 del CP al estimarse que la atenuante de dilaciones indebidas debió aplicarse con el carácter de muy cualificada, con una rebaja de la pena en dos grados, o subsidiariamente en un grado, poniendo de relieve que en el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos el 1 de septiembre, 24 y 26 de octubre de 2016 y 6 y 12 de marzo de 2017, hasta la celebración del juicio el 4 de diciembre de 2018, se han producido retrasos no imputables al acusado, entre otros desde la recepción de las actuaciones en el Juzgado de lo Penal, el 24 de octubre de 2017, hasta el auto de admisión de prueba de 10 de octubre de 2018.

Independientemente de que la parte no solicitara en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas que la atenuante se estimara con el carácter de muy cualificada, lo que por sí permitiría rechazar de plano el motivo, o que no se concreten cuales sería las paralizaciones al margen de la que se produce en el Juzgado de lo Penal, la pretensión no puede ser acogida.

La causa estuvo paralizada en el Juzgado de lo Penal casi un año, entre que se recibe la causa y se señala el juicio oral. Además de esa paralización, solo se aprecia otra que transcurre del 23 de noviembre de 2015, en que se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones por estar la denunciante en paradero desconocido, al 10 de octubre de 2016 en que se acuerda pasar la causa al Ministerio Fiscal para informe ante la petición de expulsión de territorio nacional del acusado formulada por la autoridad administrativa. Estas paralizaciones, ninguna de las cuales es imputable al acusado, han provocado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el art. 21.6 del CP , consistente en la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Sin embargo en modo alguno son suficientes para estimar la atenuante como muy cualificada al no alcanzarse los plazos de paralización exigidos para ello por la jurisprudencia. Partiendo de que en todo caso, la 'dilación indebida' es por naturaleza un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STC 133/1988, de 4 de junio , y SSTS 14 de noviembre de 1994 y 3 de febrero de 2001 , entre otras), la jurisprudencia ha requerido para apreciarla con el carácter de muy cualificada 'que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea súper extraordinaria' ( SSTS de 14 de julio de 2011 , 2 de junio de 2016 , 20 de septiembre de 2018 ) y a tal efecto con este carácter la ha apreciado en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, cuya suma sea superior a varios años. Así, en casos de paralizaciones indebidas de cinco años y medio ( STS 551/ 2008 de 29 de septiembre ), cuatro años y seis meses ( STS 238/2010, de 17 de marzo ), o de algo más de tres años ( STS 630/2007 de 6 de julio , mientras que ante paralizaciones de dos años ( STS 365/2018, de 18 de julio ) o de dos años y medio ( STS 1506/2002, de 19 de septiembre ) ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas en su carácter ordinario sin cualificación alguna.



CUARTO .- Pese a desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Celso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid con fecha de 10 de diciembre de 2018 , en el procedimiento abreviado nº 551/2017, que en consecuencia se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.