Sentencia Penal Nº 233/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 458/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 233/2019

Fecha de sentencia: 08/05/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 458/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 09/04/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCIÓN QUINTA

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 458/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 233/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 8 de mayo de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 458/2018, interpuesto por D. Jenaro representado por el procurador D. Jorge Laguna Alonso bajo la dirección letrada de D. Carlos Vaquero López, D. Landelino representado por la Procuradora Dª Victoria Soñora Álvarez bajo la dirección letrada de Dª Rosa Iglesias Costas, D. Lucas representado por la Procuradora Dª Teresa del Rosario Campos Fraguas bajo la dirección letrada de D. Pablo Espinosa de Soto, D. Matías representado por la Procuradora Dª Beatriz Ayllón Caro bajo la dirección letrada de Dª Juana Robollo Fernández y D. Miguel representado por la Procuradora Dª Paula María Guhl Millán bajo la dirección letrada de D. Alfonso de Rato Velarde contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección Quinta, de fecha 1 de junio de 2017 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 3 de Vigo instruyó Procedimiento Abreviado 6567/2013, por delito contra la seguridad del Tráfico de Drogas contra Jenaro , Landelino , Lucas , Matías , Miguel y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra cuya Sección Quinta dictó en el Rollo de Sala 9/2016 sentencia en fecha 1 de junio de 2017 con los siguientes hechos probados:

'Se declara probado que en el mes de enero de 2014, los acusados Prudencio mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Jenaro (sic), mayor de edad y sin antecedentes penales, Landelino , mayor de edad sin antecedentes penales, cabo de la Guardia Civil, Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales y Lucas mayor de edad, sin antecedentes penales, todos ellos de común acuerdo, planearon sustraer una partida de cocaína, que posteriormente destinarían a la venta.

Y así, en ejecución del plan, a principios del mes de enero de 2014, el acusado Prudencio , concertó con el acusado Matías , mayor de edad (y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de Tráfico de Drogas cualificado en virtud de sentencia de fecha 23 de marzo de 2009, firme el 8 de abril de 2009, dictada por la sección primera de la A. Prov. de Ávila a la pena de 5 años de prisión, pena que dejó extinguida, según liquidación de condena practicada, el día 3 de marzo de 2013) la adquisición de una partida de cocaína. Al mismo tiempo y con la activa colaboración de Jenaro , planearon apoderarse de la cocaína, aprovechándose de la condición profesional de Landelino , el cual simularía un control de la Guardia Civil, y así con motivo de la interceptación en la carretera de los vendedores, se apoderarían de la cocaína. Los acusados Miguel y Lucas darían cobertura al operativo, al conducir los vehículos que intervendrían en la operación, de la que tenían perfecto conocimiento.

A última hora de la tarde del día 15 de enero de 2014, el acusado Jenaro (sic), a bordo de un vehículo Opel Astra con matrícula .... YWP , propiedad de Jenaro (aunque figure formalmente a nombre de Juan Miguel ) que conducía el acusado Miguel y los acusados Prudencio y Lucas , a bordo del vehículo AUDI S8 matricula ....QFR , propiedad y conducido por este último, se dirigieron a las proximidades del Supermercado Dia sito en la localidad de Poio (Pontevedra) donde Prudencio había quedado con Matías para llevar a cabo el transporte de la cocaína de la que pretendían apoderarse.

La presencia en el lugar de Jenaro y Miguel tenía como finalidad el seguimiento del vehículo con la droga para ir informando a Landelino del lugar exacto en que este se encontraba en cada momento y así poder establecer el control policial planeado.

Lucas por su parte se desplazaba al lugar para trasladar y dar cobertura a Prudencio , que posteriormente viajaría con la droga y los vendedores en el vehículo de estos.

Pero al poner de manifiesto el acusado Landelino dificultades para llevar a cabo el control policial ese día la operación se abortó hasta el día siguiente.

Y así en las primeras horas de la mañana del día 16 de enero de 2014, nuevamente los acusados Jenaro y Miguel , a bordo del vehículo Opel Astra con matrícula .... YWP y los acusados Prudencio y Miguel a bordo del vehículo Audi S8 se dirigieron a las inmediaciones del Supermercado DIA en la localidad de Poio, por haber quedado allí Prudencio con el vendedor de la droga Matías . Una vez en el lugar Prudencio se subió al vehículo Volkswagen Passat con matrícula .... PBF , ocupado por Matías así como por el acusado Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que conducía el mismo (el cual no consta tuviese conocimiento de lo que transportaba) con el fin de acompañar a estos en el transporte de la cocaína, sin que ellos supieran que en realidad Prudencio iba a distraer la droga cuando fueran parados por el control ficticio de la Guardia Civil.

Entre las 8:30 y las 9:20 horas el vehículo ocupado por Matías , Hermenegildo y Prudencio , con la cocaína a bordo, se desplazó por la autopista AP-9 desde Poio hasta Porriño para posteriormente tomar la carretera N-550 con dirección a Redondela, siendo en todo momento seguidos por Jenaro y Miguel a bordo del vehículo Opel Astra, que de esta manera iban informando en tiempo real al acusado Landelino de la posición del vehículo con la droga, con el fin de que este pudiera establecer adecuadamente el control policial ficticio planeado.

Continuando con el plan, al llegar el vehículo Volkswagen Passat a la gasolinera sita en el punto kilométrico 148 de la citada carretera N-550, lugar planeado para el asalto, el acusado Landelino utilizando un vehículo oficial de la Guardia Civil y debidamente uniformado, procedió a darle el alto exhibiendo su arma reglamentaria, con el fin, antes referido de sustraer la cocaína que se transportaba, produciéndose en ese momento la intervención de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que llevaban la investigación de los presentes hechos.

Registrado el vehículo Volkswagen, los agentes pudieron encontrar a bordo del mismo, en poder de Matías la cantidad de 504'5 gramos de cocaína con una pureza del 69'69% y un valor en el mercado ilícito de 52.515'90 euros y la cantidad de 52'7 gramos de cocaína con una pureza de 52'2% y un valor en el mercado ilícito de 4.101, siendo toda ella la cocaína que los restantes acusados pretendían sustraer.

En el momento de la detención de Jenaro se le pudo intervenir en su poder la cantidad de 1.040 euros producto de su actividad ilícita y dos teléfonos móviles utilizados en la comisión del delito.

En el posterior registro practicado en su domicilio sito en el Barrio de A Pedra Chalet 7 A de Tomiño, se pudieron encontrar los ss. efectos e instrumentos relacionados con la actividad delictiva de dicho acusado.

Una pistola marca Taurus del calibre 7'65 recamarada para cartuchos del 7'65 X 17 Browning con su correspondiente cargador, el cual portaba diez cartuchos, arma que presentaba el número de serie borrado. Dicha arma, para la cual el acusado carecía de la oportuna licencia de uso y guía de pertenencia se encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento y con plena disposición para su uso por parte del acusado.

Diez cartuchos del 7'65X17 Browning (7'65mm)

Cuatro cartuchos de 9mm

Un revolver de fogueo de la marca Blow 38 corto, color metalizado y con cachas de plástico, con cuatro cartuchos detonadores.

Tres navajas.

Seis teléfonos móviles de la marca Alcatel, de color negro con tarjeta Sim en su interior.

Un teléfono móvil de la marca LG de color negro

Un teléfono móvil de la marca Samsung de color negro

Dos teléfonos móvil de la marca Samsung de color negro

Un teléfono móvil de la marca Optimus de color negro y rojo con tarjeta Sim en su interior.

Un teléfono móvil de la marca Vodafone de color blanco con tarjeta Sim en su interior.

Un teléfono móvil de la marca Vodafone de color gris claro.

Un cargador de móvil de la marca Samsung y otro de la marca Sony Ericsson

2650 euros distribuidos en 53 billetes de 50 euros

Una bolsa plástica con 6'11 gramos de cocaína, con una pureza del 20'29 % y un valor en el mercado ilícito de 184'85 euros que el acusado tenía con el fin de destinar a su venta.

Una bolsa plástica que contenía 1,234 gramos de heroína con una pureza del 12'29 % y un valor en el mercado ilícito de 30'89 euros, que el imputado tenía con el fin de proceder a su ilícita venta.

La cantidad total de 38.362 gramos de cannabis con un valor en el mercado ilícito de 209'46 euros que el imputado tenía con el fin de proceder a su venta.

Una máquina de contar dinero y accesorios de la marca Bill Counter, modelo WJD-R3326B de color blanco, con funda y caja.

Una libreta de color rosa de la Marca Clipper con diferentes anotaciones.

Un ordenador portátil de la marca Compaq, de color negro con n2 de serie NUM000 , con maletón y diferente cableado.

Un billete de 20 euros.

En el momento de la detención de Landelino se le intervinieron en su poder dos teléfonos móviles que eran utilizados en su ilícita actividad.

En el momento de la detención de Matías se le intervinieron 3 teléfonos móviles en su poder que había utilizado para la comisión del delito.

En el momento de la detención de Miguel se le intervino en su poder un teléfono móvil utilizado en su ilícita actividad.

En el momento de la detención de Hermenegildo se le intervino en su poder un teléfono móvil.

En el momento de la detención de Prudencio se le intervino un teléfono móvil empleado en su ilícita actividad'.

SEGUNDO.-La Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLO

Que debemos condenar y condenamos a:

. Jenaro (sic) como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad del tráfico de drogas ya definido a la pena de 5 años y 6 meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y multa de 90.000 euros; condenándole igualmente como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo. se imponen a Jenaro una tercera parte de las costas del juicio, así como 1/7 de otra tercera parte.

. Prudencio como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad del tráfico de drogas ya definido a la pena de 5 años y 6 meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y multa de 90.000 euros, imponiéndole 1/7 de una tercera parte de las costas.

. Landelino como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad del tráfico de drogas agravado por su condición de funcionario público, ya definido a la pena de 7 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo, multa de 113.000 euros e inhabilitación para el ejercicio de su cargo de Guardia Civil por el tiempo de 15 años, imponiéndole 1/7 de una tercera parte de las costas.

. Lucas como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad del tráfico de drogas ya definido a la pena de 4 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros no satisfechos, imponiéndole 1/7 de una tercera parte de las costas.

. Miguel como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad del tráfico de drogas ya definido a la pena de 4 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros no satisfechos, imponiéndole 1/7 de una tercera partede las costas.

. Matías como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad del tráfico de drogas ya definido con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de 5 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante, dicho plazo y multa de 90.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros no satisfechos, imponiéndole 1/7 de una tercera parte de las costas.

Absolvemos a todos los acusados del delito de integración de grupo criminal.

Absolvemos a Hermenegildo de todos los delitos de los que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y alzándose cuantas medidas se hubiesen acordado con respecto al mismo.

Se declaran de oficio una tercera parte de las costas del juicio, así como 1/7 de una tercera parte.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Decretamos el comiso y destino legal de las sustancias, dinero y efectos ocupados a los mentados Jenaro , Prudencio , Matías , Landelino , Lucas y Miguel , a los que se hace referencia en Hechos Probados de la presente sentencia, y en particular, los efectos y dinero intervenidos, deberán ser adjudicados al Estado a través del Fondo del Plan Nacional contra la Droga (Ley 36/95 (EDL 1995/16606)).

No ha lugar a decretar el comiso de los vehículos Opel Astra .... YWP ; Volkswagen Passat .... PBF y Audi S8 ....QFR .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal '.

TERCERO.-La audiencia Provincia, Sección Quinta dictó en la referida causa auto con fecha 16 de junio de 2017 en el que constan los siguientes hechos y parte dispositiva:

'Único.- En la presente causa se ha dictado sentencia en fecha 1/06/17 que ha sido notificada a las partes. Con posterioridad a la firma de la referida resolución, el Ministerio Fiscal interesó rectificación de la sentencia en el sentido de especificar que la pena de inhabilitación imputa al acusado Landelino lo es de inhabilitación absoluta, en los términos del art. 41 del CP , en relación con el art. 372 del mismo'.

'Se acuerda la rectificación padecido en la sentencia dictada en los autos de P.A. 9/16 y en consecuencia se acuerda que la pena de inhabilitación absoluta impuesta a Landelino por tiempo de 15 años, no solamente lo es para su cargo de guardia Civil, sino que conlleva, la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, así como la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido por cargo público durante el tiempo de la condena'.

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Jenaro , Landelino , Lucas , Matías y Miguel que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO.-Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A) Jenaro : PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, a tenor de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . Por vulneración de precepto constitucional, art. 24.2 CE , a tenor de lo dispuesto en el art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Vulneración del derecho al juez imparcial en su vertiente objetiva. SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, a tenor de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18. 3 CE y 579 LECr ), vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la constitución española , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Nulidad de los autos de intervención telefónica y sus prórrogas.

B) Landelino : PRIMERO.- Se funda en la infracción al derecho al Juez predeterminado por la Ley. SEGUNDO.- Se funda en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. TERCERO.- Se funda en error en la valoración de la prueba.

C) Lucas : PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., se interpone recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., se interpone recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con las debidas garantías contemplados en el artículo 24.2 de la Constitución Española ; así como por infracción del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones contemplado en el artículo 18, del mismo cuerpo legal . TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal a la conducta atribuida a Don Lucas en los hechos probados de la Sentencia recurrida. CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal , en sustitución del artículo 29 del mismo cuerpo legal , calificando la conducta de D. Lucas como de autoría, en vez de complicidad.

D) Matías : PRIMERO.- Por infracción de Ley, acogido en el número 1 del art. 849 de la L.E.Criminal , pues en la Sentencia recurrida, se infringe el art. 18 de la constitución Española en lo que se refiere al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, acogido en el número 1 del art. 849 de la L.E.Criminal , pues en la Sentencia recurrida, se infringe el art. 21,1 , 2 y 6 del Código Penal , por inaplicación, así como infracción del artículo 29, así como del art. 63 del código Penal al no haberse aplicado. TERCERO.- Por infracción de Ley acogido al número 2 del art. 849 de la L.E.Criminal , pues existe evidente error en la apreciación de las pruebas.

E) Miguel : PRIMERO.- Infracción de Ley, acogido en el número 1 del art. 849 de la L.E.Crim ., por cuanto en la presente causa se infringe el artículo 18 de la constitución Española en lo que se refiere al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850 , 851 y 852 de la LECrim ., y a fin de dar cumplimiento a lo prevenido en el art. 855 del mismo Cuerpo Legal .

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de abril de 2018.

Fundamentos

PRELIMINAR. 1.En la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, son sede en Vigo, el 1 de junio de 2017 , fueron condenados los siguientes acusados:

1) Jenaro , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas (cocaína), a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y multa de 90.000 euros; condenándole igualmente como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo. Se le impone una tercera parte de las costas del juicio, así como 1/7 de otra tercera parte.

2) Prudencio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas (cocaína), a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y multa de 90.000 euros, imponiéndole 1/7 de una tercera parte de las costas.

3) Landelino , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas (cocaína), agravado por su condición de funcionario público, a la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo, multa de 113.000 euros e inhabilitación para el ejercicio de su cargo de Guardia Civil por el tiempo de 15 años, imponiéndole 1/7 de una tercera parte de las costas.

La condena de este acusado fue rectificada por auto de 16 de junio siguiente en el que se dispuso que: 'Se acuerda la rectificación padecido en la sentencia dictada en los autos de P.A. 9/16 y en consecuencia se acuerda que la pena de inhabilitación absoluta impuesta a Landelino por tiempo de 15 años, no solamente lo es para su cargo de Guardia Civil, sino que conlleva, la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, así como la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido por cargo público durante el tiempo de la condena'.

4) Lucas , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas (cocaína), a la pena de 4 años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros no satisfechos, imponiéndole 1/7 de una tercera parte de las costas.

5) Miguel , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas (cocaína), a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros no satisfechos, imponiéndole 1/7 de una tercera parte de las costas.

6) Matías , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas (cocaína), con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y multa de 90.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros no satisfechos, imponiéndole 1/7 de una tercera parte de las costas.

Fueron absueltos todos los acusados del delito de integración de grupo criminal. Y también fue absuelto Hermenegildo de todos los delitos de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y alzándose cuantas medidas se hubiesen acordado con respecto al mismo.

Contra la referida sentencia recurrieron todos los condenados excepto la defensa de Prudencio .

2.En este procedimiento se afirma en los hechos probados que, en el mes de enero de 2014, los acusados Prudencio , Jenaro , Landelino , cabo de la Guardia Civil, Miguel y Lucas , todos ellos de común acuerdo, planearon sustraer una partida de cocaína, que posteriormente destinarían a la venta.

Y así, en ejecución del plan, a principios del mes de enero de 2014, el acusado Prudencio concertó con el acusado Matías la adquisición de una partida de cocaína. Al mismo tiempo y con la activa colaboración de Jenaro , planearon apoderarse de la cocaína, aprovechándose de la condición profesional de Landelino , el cual simularía un control de la Guardia Civil, de modo que con motivo de la interceptación en la carretera de los vendedores, se apoderarían de la sustancia estupefaciente. Los acusados Miguel y Lucas darían cobertura al operativo, al conducir los vehículos que intervendrían en la operación, de la que tenían perfecto conocimiento.

A última hora de la tarde del día 15 de enero de 2014, el acusado Jenaro , a bordo de un vehículo Opel Astra con matrícula .... YWP , propiedad del mismo (aunque figurara formalmente a nombre de Juan Miguel ), que conducía el acusado Miguel , y los acusados Prudencio y Lucas , a bordo del vehículo Audi S8 matrícula ....QFR , propiedad y conducido por este último, se dirigieron a las proximidades del Supermercado Día sito en la localidad de Poio (Pontevedra), donde Prudencio había quedado con Matías para llevar a cabo el transporte de la cocaína de la que pretendían apoderarse.

La presencia en el lugar de Jenaro y Miguel tenía como finalidad el seguimiento del vehículo con la droga para ir informando a Landelino del lugar exacto en que el mismo se encontraba en cada momento y así poder establecer el control policial planeado.

Lucas por su parte se desplazaba al lugar para trasladar y dar cobertura a Prudencio , que posteriormente viajaría con la droga y los vendedores en el vehículo de éstos.

Pero al poner de manifiesto el acusado Landelino dificultades para llevar a cabo el control policial ese día, la operación se abortó hasta el día siguiente.

Y así en las primeras horas de la mañana del día 16 de enero de 2014, nuevamente los acusados Jenaro y Miguel , a bordo del vehículo Opel Astra con matrícula .... YWP , y los acusados Prudencio y Lucas a bordo del vehículo Audi S8 se dirigieron a las inmediaciones del supermercado Día en la localidad de Poio, por haber quedado allí Prudencio con el vendedor de la droga Matías . Una vez en el lugar, Prudencio se subió al vehículo Volkswagen Passat con matrícula .... PBF , ocupado por Matías , así como por el acusado Hermenegildo , que conducía el mismo (el cual no consta tuviese conocimiento de lo que transportaba), con el fin de acompañar a estos en el transporte de la cocaína, sin que ellos supieran que en realidad iba a distraer la droga cuando fueran parados por el control ficticio de la Guardia Civil.

Entre las 8:30 horas y las 9:20 horas, el vehículo ocupado por Matías , Hermenegildo y Prudencio , con la cocaína a bordo, se desplazó por la autopista AP-9 desde Poio hasta Porriño para posteriormente tomar la carretera N-550 con dirección a Redondela, siendo en todo momento seguidos por Jenaro y Miguel a bordo del vehículo Opel Astra, que de esta manera iban informando en tiempo real al acusado Landelino de la posición del vehículo con la droga, con el fin de que éste pudiera establecer adecuadamente el control policial ficticio planeado.

Continuando con el plan, al llegar el vehículo Volkswagen Passat a la gasolinera sita en el punto kilométrico 148 de la citada carretera N-550, lugar planeado para el asalto, el acusado Landelino , utilizando un vehículo oficial de la Guardia Civil y debidamente uniformado, procedió a darle el alto exhibiendo su arma reglamentaria, con el fin antes referido de sustraer la cocaína que se transportaba, produciéndose en ese momento la intervención de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que llevaban la investigación de los presentes hechos.

Registrado el vehículo Volkswagen, los agentes pudieron encontrar a bordo del mismo, en poder de Matías la cantidad de 504,5 gramos de cocaína con una pureza del 69,69% y un valor en el mercado ilícito de 52.515,90 euros; y la cantidad de 52,7 gramos de cocaína con una pureza de 52,2% y un valor en el mercado ilícito de 4.101 euros, siendo toda ella la cocaína que los restantes acusados pretendían sustraer.

En el momento de la detención de Jenaro se le pudo intervenir en su poder la cantidad de 1.040 euros producto de su actividad ilícita y dos teléfonos móviles utilizados en la comisión del delito.

En el posterior registro practicado en el domicilio de Jenaro se pudieron encontrar los siguientes efectos e instrumentos relacionados con la actividad delictiva de dicho acusado: una pistola marca Taurus del calibre 7,65 recamarada para cartuchos del 7,65 X 17 Browning con su correspondiente cargador, el cual portaba diez cartuchos, arma que presentaba el número de serie borrado (dicha arma, para la cual el acusado carecía de la oportuna licencia de uso y guía de pertenencia, se encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento y con plena disposición para su uso por parte del acusado); diez cartuchos del 7,65X17 Browning (7,65mm); cuatro cartuchos de 9 mm.; un revólver de fogueo de la marca Blow 38 corto, color metalizado y con cachas de plástico, con cuatro cartuchos detonadores; tres navajas; numerosos teléfonos móviles; 2650 euros distribuidos en 53 billetes de 50 euros; una bolsa plástica con 6,11 gramos de cocaína, con una pureza del 20,29 % y un valor en el mercado ilícito de 184,85 euros que el acusado tenía con el fin de destinar a su venta; una bolsa plástica que contenía 1,234 gramos de heroína con una pureza del 12,29 % y un valor en el mercado ilícito de 30,89 euros, que el imputado tenía con el fin de proceder a su ilícita venta; la cantidad total de 38,362 gramos de cannabis, con un valor en el mercado ilícito de 209,46 euros que el imputado tenía con el fin de proceder a su venta; una máquina de contar dinero y accesorios de la marca Bill Counter, modelo WJD-R3326B de color blanco, con funda y caja; una libreta de color rosa de la Marca Clipper con diferentes anotaciones; un ordenador portátil de la marca Compaq, con maletón y diferente cableado; y un billete de 20 euros.

3.Contra la referida sentencia recurrieron en casación todos los condenados excepto Prudencio , oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal.

A) Recurso de Jenaro

PRIMERO. 1.En el primer motivoinvoca la defensa, al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , la vulneración delderecho al juez imparcialy ordinario predeterminado por la ley. Alega que los Magistrados que han dictado la sentencia resolvieron recursos de apelación interpuestos por las distintas defensas a lo largo de la instrucción. Así: en el auto de 6 de mayo de 2014 se resolvió el recurso de apelación contra los autos que autorizaban las intervenciones telefónicas; en el auto de 6 de mayo de 2014 se resolvió el recurso de apelación contra un auto que denegaba la práctica de prueba testifical; en el auto de 4 de junio de 2014 se decidió el recurso de apelación contra un auto que acordaba la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado; en el auto de 4 de junio de 2014 se dirimió el recurso de apelación contra auto que denegaba el sobreseimiento libre de las actuaciones; y en el auto de 24 de noviembre de 2015 se resolvió el recurso de apelación contra auto que acordaba la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado.

2.En las SSTS 821/2014, de 27 de noviembre , y 460/2016, de 27 de mayo , se afirma que el derecho a la imparcialidad judicial constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia misma. Sin Juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional. No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Por ello, la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), en el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ), con una especial trascendencia en el ámbito penal. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia 133/2014, de 22 de julio , según la cual 'el reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial'.

La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes 'supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra' ( STC 38/2003 de 27 de febrero ).

A esos efectos la doctrina constitucional distingue entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva. La primera garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y en ella se integran todas las dudas que deriven de sus relaciones con aquéllas. La imparcialidad, como garantía constitucional en esta vertiente subjetiva, se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Como afirmó la STC 60/2008, de 26 de mayo , 'esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra'.

La imparcialidad objetiva se proyecta sobre el objeto del proceso y asegura que el Juez se acerca al 'thema decidendi' sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9 ; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ; o 26/2007, de 12 de febrero , FJ 4). Desde esta perspectiva el derecho al juez imparcial se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008, de 25 de febrero , FJ 2).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que, aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse comoobjetivamente justificadas(entre otras, en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz ; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón , y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero ).

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, para el que no basta que las dudas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, SSTC 47/2011 de 12 de abril , y 149/2013, de 9 de septiembre ). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que 'la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador' ( STC 60/1995 de 16 de marzo , que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

Señala la STS 904/2016, de 30 de noviembre , que la Jurisprudencia ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualesquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad, que no han sido previamente adoptadas por el Juez instructor, pues ello implica no solo una toma de contacto con el material instructorio, sino una valoración del mismo desde esa perspectiva.

También ha distinguido la jurisprudencia como dato relevante el hecho de que se trate de resoluciones de apelación confirmatorias o revocatorias de lo acordado por el Juez de Instrucción cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o, en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, supuestos en que es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo, que impedirá que a la hora de su enjuiciamiento pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos que se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional ( STS 53/2016, de 3 de febrero ).

3.Por consiguiente, cuando se trata de ponderar la posible vulneración de la imparcialidad objetiva del juzgador por referirse las quejas a la relación que haya podido tener con el desarrollo del procedimiento, causas que hacen referencia sustancialmente a incompatibilidades funcionales en el ejercicio de la labor jurisdiccional dentro de un proceso, hemos de centrarnos en las circunstancias que afectan a las distintas fases evolutivas del procedimiento que determinan la formación de una convicción fáctica o de una opinión jurídica del Magistrado, y también a las que conciernen a la dinámica del desarrollo de los sistemas de recursos.

La cuestión fundamental es la comprobación, en cada supuesto particular, de si la intervención previa en que se residencian las dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas, o cuando menos muy próximas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo, exteriorizando así un pronunciamiento anticipado que prejuzgue la solución del caso.

Han de sopesarse, pues, las circunstancias de los diferentes supuestos evitando los apriorismos y los juicios en abstracto o genéricos para apreciar debidamente la cumplimentación de la vertiente objetiva del derecho fundamental. Y es importante examinar si en el caso concreto el Juzgador ha actuado excluyendo los prejuicios, prevenciones y precondicionamientos. No se ha considerado vulneración del derecho a un juez imparcial cuando se abordan aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y cuando se analizan cuestiones absolutamente abstractas y generales.

4.Descendiendo ya alcaso debatido, debe advertirse que son varios los autos dictados en trámite de apelación por los tres o al menos dos de los miembros del Tribunal que ha dictado la sentencia (Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra).

i) En elauto 230/2014,de 6 de mayo(folios 1018 a 1024), se desestimaron los recursos interpuestos contra los siguientes autos de la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo: el auto de 9 de diciembre de 2013 en el que se acordaba la intervención de varios teléfonos; el auto de 16 de diciembre de 2013, en el que la Magistrada acordaba la intervención de otros teléfonos; el auto de 9 de enero de 2014, en el que la Instructora autorizaba la prórroga de algunas intervenciones telefónicas acordadas previamente y también se autorizaban otras nuevas; y el auto dictado por la Juez de Instrucción el 11 de marzo de 2014, en el que se impugnó que la causa se estuviera tramitando mediante unas diligencias previas y no se hubiera incoado un sumario ordinario.

El Tribunal para dirimir las impugnaciones contra los autos en que se acordaron las escuchas telefónicas transcribe de forma extensa en la página tercera del auto de apelación los indicios que concurrían para acordar las intervenciones de los teléfonos, argumentando por qué los considera suficientes para decretar la medida de investigación. Y en relación con la denegación de la diligencia de declaración de los testigos que presenciaron la detención, arguyó que la prueba podía ser pedida en el plenario y que no se entendía precisa.

ii) En elauto 228/2014, de6 de mayo(folios 1158 a 1160), se desestimó el recurso interpuesto por el ahora recurrente Jenaro contra la resolución deljuez a quodenegando la prueba testifical de las personas que habían presenciado su detención. El tema, como ya se ha indicado, también fue tratado, en el mismo sentido, en el anterior auto.

iii) En elauto 315/2014,de 4 de junio(folios 1200 a 1202), se desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Hermenegildo -absuelto en la sentencia- contra el auto de transformación en procedimiento abreviado, recurso en el que alegaba que no concurrían indicios para proseguir el procedimiento penal contra él y que además el presunto delito no se había consumado.

El Tribunal argumentó en respuesta a la impugnación que el acusado ocupaba el vehículo en el que se transportaba medio kilo de cocaína y que, por otra parte, no era momento procesal pertinente para enjuiciar de modo definitivo la concurrencia de los requisitos del tipo penal imputado ni la credibilidad de los acusados, valoraciones que en su momento tendría que hacer el Tribunal sentenciador.

iv) En elauto 387/2014, de4 de junio(folios 1274 a 1278), el Tribunal estimó en parte el recurso interpuesto por la representación del acusado Lucas contra el auto de transformación en procedimiento abreviado, revocándolo para que por la Juez instructora se dictara resolución suficientemente motivada.

En el recurso se solicitaba el sobreseimiento libre o el provisional. El Tribunal argumentó que ello no procedía dado que en el auto recurrido se decía que Jenaro se dedica a la venta de droga, sirviéndose para tal cometido de la ayuda (entre otras personas) del ahora recurrente Lucas a cambio de una contraprestación no definida. Sin embargo, no se recoge en la resolución recurrida cuál es la participación concreta que se le imputa al impugnante en los hechos del 16 de enero de 2014, ni se especifican los indicios que fundamentan ese juicio de imputación. En vista de lo cual, se deja sin efecto el auto recurrido con el fin de que por la Juez de Instrucción se dicte otra suficientemente motivada.

v) en elauto 775/2015,de 24 de noviembre(folios 1539 a 1541) se desestimó el recurso interpuesto por la representación del acusado Lucas contra el auto de transformación del procedimiento dictado el 17 de septiembre de 2014 con el fin de sustituir al anulado en la resolución recogida en el apartado anterior por falta de concreción y motivación.

El Tribunal argumenta que, a tenor de los indicios que especifica la Juez contra el imputado, que se describen en el auto recurrido con cierta minuciosidad, Lucas fue la persona que directamente trasladó a Prudencio a Poio, reconociendo el propio recurrente en su declaración como imputado su presencia en Poio el día 16 de enero, indicios que el Tribunal de apelación considera suficientes para acomodar el procedimiento contra él por los trámites del procedimiento abreviado.

5.En lasentencia recurridase argumenta sobre el tema de la imparcialidad de la Sala sentenciadora, tras citar jurisprudencia de esta Sala y de resaltar el contenido de la sentencia dictada por el TEDH el 24 de mayo de 1989 en el 'caso Hauschildt ', que lo realmente transcendente para apreciar si un Tribunal penal conserva su imparcialidad, no obstante las decisiones que haya tenido que adoptar durante la fase de instrucción con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones del instructor, es discernir si en aquellas decisiones se manifestaron o no con suficiente claridad prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado.

Y añade después que en el presente caso entiende que no queda afectada la imparcialidad objetiva de la Sala por el hecho de resolver los recursos antes referidos, pues la Audiencia ha decidido sobre la base de unos indicios construidos y expuestos por el Juez Instructor, limitándose a verificar de forma aséptica si los indicios eran suficientes para adoptar las resoluciones, y a cumplir su obligación en aquellos momentos, sin que se efectúen otra clase de valoraciones susceptibles de comprometer un juicio sobre la implicación de los acusados en los hechos objeto de persecución; por lo que entiende no se ha menoscabado en ninguna de las resoluciones la imparcialidad objetiva del Tribunal.

SEGUNDO.En virtud de todo lo que antecede, puede constarse que la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra supervisó en apelación un total de ocho autos de la Magistrada del Juzgado nº 3 de Vigo, para lo cual la Sala dictó cinco autos. En tres de ellos intervinieron los mismos magistrados que integraron después la Sala de enjuiciamiento, y en los otros dos autos resolvieron dos magistrados de los tres que juzgaron a los acusados.

En uno de los autos lo supervisado fueron fundamentalmente resoluciones de la Juez de Instrucción en las que autorizaba intervenciones telefónicas y sus prórrogas, describiéndose en su resolución con cierto detalle los indicios que justificaban las medidas de investigación que cercenaban derechos fundamentales.

En otra resolución rechazó el Tribunal en apelación por innecesaria en la fase de instrucción la diligencia de declaración testifical de las personas que estaban presentes en el momento de la detención de uno de los imputados.

Y en los otros tres autos de apelación examinó la Audiencia el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, sopesando la entidad de los indicios para abrir la fase intermedia del procedimiento contra dos de los acusados. Uno de los recursos fue estimado y los otros dos fueron rechazados.

Así las cosas, lo primero que procede advertir es que fueron varias las resoluciones que dictó la Sala de Enjuiciamiento para supervisar la actuación de la Juez con respecto a resoluciones de notable relevancia en la tramitación del procedimiento. Por lo cual, su contacto con la instrucción, tal como se ha venido consignando en los apartados anteriores de esta sentencia, fue reiterado, lo que propició cuando menos que pudiera ir tomando conocimiento del material instructorio y de cuál era el alcance de los indicios que concurrían contra algunos de los imputados, indicios que además tuvo que ponderar en diferentes ocasiones para resolver los recursos interpuestos.

Por consiguiente, no estamos ante un control aislado de un acto puntual de la fase de instrucción, sino ante diferentes controles en los que la Sala de enjuiciamiento comenzó a formar cierto criterio a la vista de las respuestas que tenía que dar examinando el elenco de indicios o de las sospechas fundadas con que contaba la Juez para ir avanzando en su investigación hasta llegar a la fase intermedia, cuya incoación también tuvo que tamizar procesalmente la Audiencia en algunos supuestos.

A este respecto, conviene destacar que, sin minusvalorar el control concreto de la instrucción que conlleva resolver sobre la legalidad ordinaria y constitucional de las medidas de intervención telefónica, alcanza suma relevancia la revisión de los autos de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado ( art. 779.1.4ªde la LECrim ), habida cuenta que esa clase de autos son asimilables por la función de filtro incriminatorio que cumplen a los autos de procesamiento en el sumario ordinario. Y esta modalidad de resoluciones han sido examinadas en distintas ocasiones por el TEDH, estableciendo en sus sentencias, con respecto también a resoluciones dictadas por tribunales españoles, la relevante implicación que se atribuye a la decisión de recursos contra esa clase de autos incluso en los supuestos en que la Sala se limita a ratificar el procesamiento acordado por el Juez de Instrucción. A este respecto conviene citar las SSTEDH Castillo Algar contra España, de 28 octubre 1998 , Perote Pellón contra España, de 25 julio 2002, y Gómez de Liaño y Botella contra España, de 22 de julio de 2008, en todas las cuales se estimó el recurso por el Tribunal Europeo por vulneración del principio de imparcialidad objetiva en supuestos en que la Sala de Enjuiciamiento había confirmado el auto de procesamiento dictado por el Juez de Instrucción.

En esas causas, igual que sucede también en ésta, el Tribunal sentenciador había revisado en fase de apelación diferentes actuaciones procesales del Juez Instructor. Tanto la pluralidad de controles como la naturaleza relevante de algunas resoluciones sujetas a una posible revisión, como los autos de procesamiento, fueron determinantes para que se postulara y se estimara la vulneración de la imparcialidad objetiva del Tribunal. Y es que el TEDH viene considerando que mientras respecto a las causas de imparcialidad subjetiva se exige la prueba del interés personal e incluso ideológico de un Tribunal, aspecto que no se presume nunca ( STEDH Kyoruamu contra Chipre, de 15 de diciembre de 2015 ), en lo que concierne a las de imparcialidad objetiva basta para apreciar la falta de imparcialidad que existan sospechas fundadas, indicios objetivos o incluso apariencias concretas de que ha existido por parte del juzgador una relación previa con el proceso que le ha podido llevar a tener una idea preconcebida del caso o un prejuicio que le conduzca a resolver de una manera predeterminada.

En la sentencia de esta Sala 53/2016, de 3 de febrero , en un supuesto en que el Tribunal sentenciador había examinado y decidido en apelación la confirmación del auto de procesamiento, y había igualmente tomado contacto con el material de instrucción con ocasión de otros recursos, acaba considerando que tanto la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional como la del TEDH impiden que magistrados que han tomado dicho conocimiento de la instrucción, con la entidad y características que se plasman en la sentencia, puedan entrar a enjuiciar una causa penal sin haber perdido la garantía de la imparcialidad objetiva.

Así pues, ha de concluirse que concurren en el caso datos objetivos suficientes para considerar que en este caso ha sido vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haber resultado infringido el derecho a un juez imparcial desde la perspectiva de las exigencias insoslayables de la imparcialidad objetiva en la fase de enjuiciamiento.

Por todo lo cual, procede estimar el primer motivo del recurso. Ello determina la declaración de la nulidad de la vista oral celebrada y de la sentencia dictada con respecto a todos los acusados que han sido condenados ( art. 238.3º de la LOPJ en relación con el art. 24 CE ), sin que sea ya preciso, obviamente, entrar a examinar los restantes motivos de los diferentes recursos debido al efecto extensivo que genera la sentencia de casación ( art. 903 de la LECrim ). Se exceptúa en cambio de la nulidad la absolución del acusado Hermenegildo .

La anulación de la sentencia de la Audiencia y del juicio oral que la precedió conlleva la retroacción de las actuaciones al momento anterior al señalamiento de la vista del juicio, debiéndose realizar los trámites necesarios para celebrar uno nuevo por un Tribunal diferente al que enjuició a los acusados.

TERCERO. La estimación parcial de los recursos aboca a la declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓNpor infracción de norma constitucional interpuestos por las representaciones de los acusados Jenaro , Landelino , Lucas , Miguel y Matías , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con sede en Vigo, de 1 de junio de 2017 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas (cocaína), y al primero de ellos también como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sentencia que queda así anulada con respecto a todos los acusados (incluido Prudencio ), excepto en lo que atañe a la absolución de Hermenegildo , que se mantiene.

2º)Se acuerdaretrotraer las actuacionesal trámite anterior al señalamiento de la vista oral del juicio para que se proceda a realizar los trámites necesarios paracelebrarun nuevo juiciocon respecto a los seis referidos acusados por unTribunal diferenteal que dictó la sentencia anulada.

3º)Se declaran de oficio las costas de la casación.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Nacional de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina