Sentencia Penal Nº 233/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 260/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0113338
Procedimiento Recurso de Apelación 260/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Apelado: D. Luis
PROCURADOR D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES
D. Marino
PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES DE HARO MARTINEZ
SENTENCIA Nº 233/2019
Excmo. Sr. Presidente:
D. Celso Rodríguez Padrón
Ilmo. Sres. Magistrados:
Don Francisco José Goyena Salgado
Don Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 6 de noviembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 11/2019 sentencia de fecha 20 de mayo de 2019, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Resulta acreditado, y, así se declare expresamente, que sobre las 22:30 horas del día 24 de octubre de 2017, los acusados, Marino , mayor de edad, de nacionalidad turca y con NIE nº NUM000 , condenado por sentencia firme de 13 de enero de 2006 de la Sección Primera de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública, a las penas de multa y prisión de 12 años y un día, con licenciamiento definitivo por esta última el día 11 de agosto de 2016, y Luis , mayor de edad, de nacionalidad española y con DNI nº NUM001 , condenado por sentencia firme de 11 de septiembre de 2009 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, por delito contra la salud pública, a las penas de multa y 18 meses de prisión, cumplidas el día 16 de noviembre de 2013, fueron detenidos por una patrulla de la Policía Municipal tras verles circular por la calle Alfonso Paso de Madrid a bordo del vehículo Honda Accord, con placa de matrícula ....-DDT , con el sistema de alumbrado apagado.

En el vehículo mencionado se encontró, bajo el asiento del copiloto, se encontraba una bolsa de plástico negro, con las inscripciones 'Bershka', que en su interior contenía dos paquetes de forma cilíndrica de color amarillo, forrados con diferentes capas de film de plástico, cada uno de ellos a su vez formado por otros dos paquetes, de una sustancia pulvurulenta que resultó contener heroína, con un peso neto de 1962,63 gramos y una pureza en todo caso inferior al 3,5%. No es posible determinar el valor que dicha sustancia pudiera tener en el mercado ilícito.

En el momento de su detención Marino portaba dinero en efectivo por importe de 605 euros y un teléfono móvil de la marca LG, mientras que Luis disponía de 250 euros y un teléfono móvil de la marca Huawei, no habiendo quedado acreditado que dicha suma procediera de la venta de sustancias estupefacientes.

El encausado Marino ha permanecido privado de libertad por esta causa desde el momento de su detención el día 24 de octubre de 2017 hasta que (fue) puesto en libertad por el Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, en virtud de auto de fecha 15 de diciembre de 2017'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Marino y Luis del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida, librando para ello los oficios que resulten necesarios y dejando fehaciente constancia en autos, con devolución del dinero y efectos intervenidos'.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el Ministerio Fiscal; recurso que resultó impugnado por la representación procesal del acusado Marino y por la del también acusado Luis .



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para que tuviera lugar la correspondiente deliberación de la causa el siguiente día 5 de noviembre de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución recurrida resulta, a nuestro parecer, modélica en punto a la motivación de la prueba practicada en el acto del juicio oral, determinando con precisión los hechos que considera acreditados.

Igualmente, explica de forma cumplida los motivos por los que el órgano jurisdiccional albergó dudas, que considera razonables, acerca de que la sustancia que resultó intervenida bajo el asiento del copiloto del vehículo en el que viajaban los dos acusados contuviera principio activo bastante para que pudiera reputarse siquiera potencialmente apta para perjudicar la salud de sus eventuales consumidores. Y, naturalmente, despeja las mencionadas dudas en el sentido que resulta más favorable a los acusados, con aplicación del conocido principio in dubio pro reo.

Se alza, sin embargo, el Ministerio Público frente a la sentencia recurrida argumentando también las razones por las que, a su parecer, la sentencia impugnada debe revocarse dictándose otra, en su lugar, por la que se acuerde la nulidad de la resolución impugnada, 'devolviendo las actuaciones a la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid para que se dicte nueva sentencia condenatoria por el delito del artículo 368.1 del Código Penal'.

Desde luego, podemos comprender las razones que han animado al Ministerio Público a interponer el presente recurso de apelación. La idea-fuerza que sobresale en el razonamiento de la parte apelante es que cuando, como aquí, la sustancia intervenida presenta un volumen o peso total muy significativo, no resultaría de aplicación el a veces conocido como 'principio de insignificancia', desarrollado por nuestra jurisprudencia y del que se hace aplicación, siquiera de forma indirecta, en la resolución impugnada.

Creemos, sin embargo, que el recurso de apelación presenta en este caso dos carencias que permiten anticipar ya la necesidad de desestimarlo.

En primer lugar, la impugnación se condensa en un solo motivo, 'por infracción de ley', en concreto, según el apelante explica, 'por inaplicación del artículo 368.1 del Código Penal, objeto de acusación'. Si ello fuera así realmente, es claro que el ahora apelante debería aceptar, asumir o hacer propio el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada y que, a su juicio, debió sin embargo dar lugar al dictado de una sentencia de sentido condenatorio, habiéndose inaplicado, en tal caso, indebidamente el artículo del Código Penal que invoca. Y si ello fuera así, en la medida en que lo permitieran los angostos límites del recurso de apelación frente a sentencias de sentido absolutorio, el apelante debería haber interesado de nosotros que, revocando la sentencia recaída en la primera instancia, procediéramos a dictar otra, en su lugar, acomodada a la recta aplicación del Derecho.

Consciente de esa realidad, el apelante señala de forma expresa que: el Fiscal acepta la valoración de la prueba realizada por el Tribunal, pero no la aplicación del principio de insignificancia al supuesto enjuiciado.

Seguidamente, concentra la cuestión que viene a someter a la consideración de esta Sala, en la formulación de la siguiente pregunta: '¿es posible aplicar dicho principio (el de insignificancia) al presente supuesto en el que la cantidad de heroína intervenida, 1962,63 gramos con una pureza inferior al 3,5%, no puede determinarse específicamente?'. Y, como resultaba razonable y previsible, inmediatamente después, el recurrente presenta su punto de vista acerca de la cuestión sometida a examen: 'A nuestro juicio ello no es posible'.

Entiende el Ministerio Público que por el carácter excepcional que se predica de la aplicación del mencionado principio 'lo que suscita las dudas que se plasman en la sentencia recurrida al tratarse (en) el supuesto planteado, de una cantidad grande de sustancia, unido a los otros hechos que el Tribunal determina probados del que destacamos: que la bolsa conteniendo la sustancia se hallaba escondida debajo del asiento del vehículo que conducía Marino , y el informe pericial ratificado por el agente NUM002 sobre el valor de la sustancia que tomó en consideración una pureza del 3% y por tanto, valoró la existencia de heroína en los envoltorios incautados, aun señalando que por su pureza reducida la valoración la hizo por dosis y no por kilos o gramos, lo que pone de relieve la existencia de sustancia psicoactiva de heroína, y no corte o inocua'.

De este modo, acaso inadvertidamente, viene el recurrente a abandonar su discurso inicial, relativo a la pretendida aceptación de la 'valoración de la prueba realizada por el Tribunal'. Desde luego, resulta cierto que en la sentencia impugnada se considera probado que la sustancia intervenida a los acusados lo fue cuando se encontraba bajo el asiento del copiloto del vehículo conducido por uno de ellos. Sin embargo, basta la mera lectura del factum de la resolución recurrida para comprender que en absoluto la valoración contenida en el informe ratificado en el acto del juicio por la agente número NUM002 , se tiene por acreditada en la sentencia.

Muy al contrario se afirma de manera explícita en el factum de aquella que: 'No es posible determinar el valor que dicha sustancia pudiera tener en el mercado ilícito'.

Y la razones en virtud de las cuales se alcanza dicha conclusión aparecen también cumplidamente explicadas cuando en el último párrafo del primer fundamento jurídico de la sentencia que se impugna se afirma: En definitiva, y como corolario de todo lo hasta ahora expuesto, no se discute que dentro del vehículo, situada en el asiento del copiloto donde viajaba Marino , fue hallada la bolsa conteniendo la sustancia estupefaciente reseñada en los hechos probados, figurando acreditada su naturaleza y peso, aunque no así su grado de pureza como veremos (folios 84 y 85) conforme se desprende de los análisis periciales practicados y del importe de tasación de la droga intervenida (a los folios 97 y 98 de las actuaciones), lo que es corroborado por el funcionario con carnet profesional número NUM002 y quien procede a la determinación de su valor a partir del informe de muestras de Toxicología, sin que para ello precise, según aclara, que la sustancia fuese puesta a su disposición, significando que por ser su pureza muy reducida, descarta tasar el valor de venta por kilos o gramos, pudiendo reportar unos beneficios, en caso de venta por dosis y sobre la base de una pureza estimada del 3%, de 28.870,57 euros.

Y es que, efectivamente, tal y como hemos podido comprobar los miembros de este Tribunal, a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia del desarrollo del juicio, la agente número NUM002 explicó que su informe relativo al valor de la droga intervenida en el mercado ilícito, se efectuaba a partir de los datos proporcionados por Toxicología, sin necesidad alguna de analizar por sí misma la sustancia intervenida. Como quiera que en el mencionado informe pericial se determina que el grado de pureza de la heroína se situaba por debajo del 3,5%, la agente explicó que para efectuar la 'regla de tres', según sus propias palabras, en las que el informe se concreta, operó con un valor estimado del 3% escogiendo esa cifra como podría haber empleado cualquier otra (siempre por debajo del referido 3,5). Esta es la razón, en sustancia, por la que el órgano jurisdiccional de primer grado no considera probado el valor que pudiera alcanzar en el mercado ilícito la sustancia intervenida.

Por este motivo, es claro que, frente a lo pretendido por el recurrente, las dudas que el Tribunal de primer grado expresa acerca del porcentaje del principio psicoactivo de la heroína que pudiera hallarse presente en la sustancia intervenida, mal podrían ser despejadas en la forma que el apelante pretende, --tomando en cuenta lo referido en dicho informe de valoración de la droga--, sin alterar el relato de hechos probados de la sentencia que impugna.

Por otra parte, tampoco creemos que pudiera progresar la pretensión de quien ahora recurre, habida cuenta de que en el suplico de su impugnación interesa que se acuerde la nulidad de la resolución recurrida 'devolviendo las actuaciones a la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid para que se dicte nueva sentencia condenatoria por el delito del artículo 368.1 del Código Penal'. Y no puede progresar porque si, como el apelante proclama, partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada hubiera resultado indebidamente aplicado el artículo 368.1 del Código Penal; y si este Tribunal ad quem no se viera limitado, en el caso concreto, por la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo respecto a la posibilidad de revisar en apelación sentencias absolutorias, lo que resultaría procedente no sería, en modo alguno, la declaración de nulidad de la sentencia impugnada, sino el dictado por este Tribunal de otra en la que revocando aquella, condenara a los acusados como autores del mencionado ilícito penal.

Inversamente, si concurriera alguna de las causas de nulidad prevenidas en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (que, desde luego, poco tienen que ver con la pretendidamente incorrecta aplicación de un precepto penal), podría resultar procedente, aquí sí, declarar la nulidad de la sentencia recaída en la primera instancia, pero en ningún caso para que el órgano jurisdiccional a quo dictara una concreta resolución, que así le vendría impuesta por este Tribunal, de sentido condenatorio en los términos interesados por el Ministerio Público. Lo procedente, en tal hipótesis, --interesada por el apelante pero sin referirse a ninguna concreta causa de nulidad que pudiera afectar a la sentencia impugnada--, sería, tras la declaración de nulidad interesada, la reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior a su dictado a fin de que, por los magistrados que integraron el órgano jurisdiccional de primer grado se dictara nueva resolución, subsanando el defecto anulatorio en tal hipótesis advertido, pero siempre con plena libertad de criterio respecto al fondo de las pretensiones sometidas a su consideración.



SEGUNDO.- Sea como fuere, lo cierto es, naturalmente, que tanto la Audiencia Provincial como el Ministerio Fiscal en su recurso, parten de que nuestro Tribunal Supremo ha venido recordando, como se observa, por ejemplo, en el auto nº 256/2018, de 25 de enero, que conforme a los criterios de los Plenos de Sala de 1 de junio de 2003 y 3 de febrero de 2005, la dosis mínima psicoactiva cuando, como aquí, se trata de heroína, se fijó en aquellos Plenos en 0.66 mgrs.

Partiendo de lo anterior, debe ponderarse ahora que en su reciente ATS nº 719/2019, el Alto Tribunal recuerda que: Conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término 'insignificancia'.

Se prefiere hablar de 'toxicidad'. Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio ).

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre ).

Por su parte, el ATS nº ATS nº 593/2018, de 22 de marzo, viene a incidir en estos mismos aspectos señalando que: Cabe recordar, que la atipicidad en casos de conductas de tráfico, enseña la STS 96/2012 de 25 de mayo , se concreta en supuestos donde la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos, la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Para fundamentar este límite mínimo en criterios científicos, y al mismo tiempo garantizar la seguridad jurídica con una interpretación uniforme en una materia tan delicada, esta Sala acordó en el Pleno de 1 de julio de 2003, solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. El Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología nos remitió un informe en los que se especifica, para cada sustancia estupefaciente, la dosis mínima psicoactiva. Esta dosis es la cantidad mínima de una sustancia química, de origen natural o sintético, que afecta a las funciones del organismo humano. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 3 de febrero de 2005, se acordó por esta Sala como criterio general, adaptar la valoración de la dosis mínima psicoactiva para cada clase de droga al referido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece, como interpretación material del art. 368, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. Cual es dicho mínimo constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos indicativos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología.

Pero seguramente, es la STS nº 390/2016, de 6 de mayo la que, entre las más recientes, ha venido a centrar de un modo más elocuente, la cuestión que se somete ahora a la consideración de esta Sala. Lo hace precisamente en el marco de un recurso también interpuesto entonces por el Ministerio Fiscal. Dice así: '
PRIMERO.- Recurre en casación la sentencia absolutoria seguida por delito de tráfico de drogas, el Ministerio Fiscal, quien formula un único motivo por infracción de Ley, al amparo del art. 849. 1º LECr , por inaplicación del art. 368 Código Penal .

Argumenta el recurrente que la Sentencia recurrida, pese a recoger en sus Hechos Probados que los acusados,..., se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, indicando seguidamente las fechas, compradores y naturaleza de las sustancias aprehendidas por la Policía a los adquirentes, absuelve a los acusados con el argumento, pese a reconocer que se trataba de cocaína y heroína, dado en el FJ 1°, de que la falta del análisis cuantitativo de las sustancias intervenidas indicativo del grado de pureza de las mismas y su falta de reflejo en el relato fáctico de la acusación del Fiscal, impide la condena..., al no haberse acreditado que alcancen el mínimo psicoactivo; cuando por contra existe una amplia doctrina jurisprudencial que señala: no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un principio de insignificancia que podría excluir la tipicidad, cuando ésta formalmente ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad ( Sentencia de 31 de octubre de 2012 ); - el principio de insignificancia, es inoperante aun cuando no se haya podido comprobar la cantidad de principio activo, por haberse consumido la droga en el análisis pericial, pero que del peso de la sustancia ocupada se desprende que excedía de las dosis mínimas psicoactivas ( sentencia de 7 de marzo de 2007 ); - el principio de insignificancia ha de ser manejado con cautela, al ser una excepción al principio general de punición de la transmisión de las sustancias estupefacientes; cuando consta la venta de droga, aunque no se haya llegado a verificar el análisis por no ocuparse la sustancia, no arrastran ineludiblemente a la exculpación ( sentencia de 26 de Marzo de 2013 ); - la determinación del porcentaje del principio activo de las drogas objeto de tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba pericial analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluye toda probabilidad de que la cantidad del principio activo sea inferior a lo establecido por esta Sala (sentencia de 15 de abril de 2014 ).

Para concluir que la Sentencia de 21 de Diciembre de 2009 sienta como doctrina que para computar la dosis mínima psicoactiva han de sumarse las aprehensiones habidas con las debidas correcciones para determinar la pureza. Criterio que también siguen las Sentencias 1276/09 y 237/12 ; lo que proyectando sobre el caso de autos, donde se declara probado que las diversas aprehensiones realizadas de cocaína y heroína mezcladas, alcanzan un peso total de 410 miligramos y las de cocaína sola, un peso de 478 miligramos, cantidades que exceden del mínimo psicoactivo fijado en 0,66 miligramos para la heroína y en 50 miligramos para la cocaína.



SEGUNDO. - En la jurisprudencia de esta Sala en la materia, resume la STS 726/2015, de 24 de noviembre , está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5 de marzo ; 1621/2003, de 10 de febrero ; ó 357/2003, de 31 de enero ).

En esa resolución, como en el supuesto que cita, de la STS 116/2005, de 27 de enero , se tiene presente que se trata de un supuesto de pequeño tráfico, siendo un dato de experiencia jurisdiccional que, en ocasiones, se venden al menudeo porciones de estupefacientes rigurosamente insignificantes, e incluso casi inexistentes. Y también que, con alguna frecuencia, los laboratorios no van más allá de la identificación en abstracto de la droga, debido, precisamente, a que la escasez de la detectada no ofrece materia para una determinación más precisa (la suma total de la sustancia intervenida en las ocho aprehensiones es de 0,888 gramos); y por ello, declaran imprescindible en este contexto, no sólo la constancia del peso, sino también el porcentaje de riqueza de la aprehendida, para estimar concurrente el fundamental elemento del tipo objetivo del art. 368 CP , que, como aquí sucede, el dato de pureza no figura como hecho probado; en autos, ni siquiera informe pericial al respecto.

Consecuentemente, a tenor del estándar jurisprudencial aludido al principio, en paráfrasis de las resoluciones citadas, lo único que podría decirse aquí de los acusados, es que vendieron alguna dosis de algo en lo que había heroína y/o cocaína, pero en una proporción y con un potencial de actividad que se ignora; y concorde jurisprudencia, 'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal' es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( STS 977/2003, de 4 de julio )'.



TERCERO.- Parece así considerar quien ahora recurre que, en aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial, cuando las cantidades intervenidas a los acusados, por su particular magnitud, sobrepasan el denominado intercambio o venta 'al menudeo', no resultan ya de aplicación las prevenciones referidas al llamado 'principio de insignificancia' o de 'ausencia de toxicidad'.

No es esto, sin embargo, a nuestro parecer, lo que ha venido a destacar la jurisprudencia producida al respecto.

Efectivamente, cuando nos situamos frente a importantes cantidades de sustancia y resulta acreditada de forma inequívoca su naturaleza, --que se trata de algún tipo de droga de tráfico prohibido--, la inexistencia de un análisis pericial cualitativo de la misma (inexistencia que puede obedecer a múltiples causas: singularmente, la falta de aprehensión material de la sustancia; pero también, por ejemplo, la insuficiencia o ineptitud de la muestra), no equivale, de modo automático o ineluctable a la imposibilidad de considerar colmadas las exigencias del objeto típico del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal. Es claro que otros elementos probatorios, otros indicios, pueden ser valorados a los efectos de determinar el porcentaje de principio activo presente en la sustancia intervenida. Así, recordando lo establecido por el Tribunal Supremo: la determinación del porcentaje del principio activo de las drogas objeto de tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba pericial analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluye toda probabilidad de que la cantidad del principio activo sea inferior a lo establecido por esta Sala (sentencia de 15 de abril de 2014 ).

Pero la cuestión aquí es, a nuestro juicio, muy otra. No es que no se haya contado en este caso con el mencionado análisis pericial relativo al grado de pureza de la sustancia intervenida. Dicho informe pericial, obrante a los folios 84 y 85, determina que, en efecto, la misma presentaba un grado de pureza inferior al 3,5%.

Utilizan así los peritos un parámetro no sólo inconcreto sino verdaderamente incierto.

Considera, creemos que con buenas razones, la Audiencia Provincial que hubiera sido especialmente conveniente, por eso, haber traído al acto del juicio oral a los peritos que emitieron el referido informe, al objeto de que explicaran las razones por las cuales sitúan ese umbral máximo del principio activo de la heroína en la sustancia intervenida y, muy especialmente, si ello significa que el grado de pureza, aunque inferior, habría de situarse en una magnitud muy próxima a dicha cifra o si, por el contrario, ese límite máximo, no superable, no excluye tampoco que la presencia del principio activo en la sustancia intervenida se hallara en magnitudes muy inferiores, superiores indudablemente a cero (en cuanto se detectó la presencia de sustancia) pero que pudieran encontrarse en cualquier punto del segmento que discurre entre lo superior a cero y lo inferior a 3,5.

Sin embargo, explica la Audiencia Provincial que 'la renuncia de todas las partes a la ratificación del informe de toxicología, ha de conducir inevitablemente a la absolución de ambos encausados por las dudas que suscita cuál pudiera ser la concreta composición cuantitativa y cualitativa de la heroína incautada, lo que el propio Laboratorio fija en un porcentaje inferior al 3,5% (al folio 84 vuelto), de tal forma que a falta cumplida de acreditación del grado de pureza de dicha sustancia --lógicamente, inferior a dicho porcentaje podría ser simplemente una décima por encima de cero o incluso menos--, en la duda, y en aplicación del principio de libre valoración de la prueba practicada en el plenario, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nos encontramos ante un supuesto de atipicidad de la conducta'.

Seguidamente, página 13 de la sentencia impugnada, se observa en la misma: 'Pues bien, en el supuesto enjuiciado, no cabe descartar la posibilidad de que nos hallemos, con independencia del peso total de la sustancia, ante un supuesto de insignificancia como consecuencia de la escasa pureza de la droga incautada, cuyo porcentaje no queda convenientemente determinado con la lectura del dictamen técnico incorporado a la causa, pues ante las dudas suscitadas respecto a su composición cuantitativa, habría resultado no sólo conveniente sino de todo punto necesario que los peritos que lo elaboraron precisaran a qué estado de pureza se refieren cuando se habla de un porcentaje inferior al indicado tres y medio por ciento', añadiendo después, en la página 15 de la sentencia, que se trata de un: 'inconveniente que estimamos insalvable a falta de explicación por los técnicos especialistas de toxicología sobre la razón de establecer dicho porcentaje por debajo de este umbral máximo'. Para concluir señalando: 'La insuficiencia de los dictámenes técnicos incorporados a la causa nos lleva indefectiblemente a esta conclusión, a falta de su necesaria e imprescindible ratificación para concretar cuál pudiera ser el concreto grado de pureza de la sustancia intervenida y si por su composición cualitativa pudiera considerarse realmente tóxica. Por todo ello, y en estricta aplicación del principio in dubio pro reo, procede la absolución de ambos encausados'.

Así pues, los miembros del órgano jurisdiccional de primer grado expresan y detallan las razones por las que albergan dudas relevantes acerca de que la sustancia intervenida a los acusados, en la que indudablemente existía una parte indeterminada, trazas, del principio activo de la heroína, resultara apta para poner en peligro la salud pública, al no haberse acreditado el porcentaje de dicho principio activo en el conjunto de la sustancia intervenida, más que de forma notablemente incierta y no explicada por los peritos que elaboraron el informe, a cuya presencia en el acto del juicio renunciaron las partes.

No se trataba aquí, en definitiva, de que en ausencia de un informe pericial sobre el grado de pureza de la sustancia intervenida pudiera o no inferirse a medio de determinados indicios (entre ellos el volumen total de aquélla) que nos encontrábamos frente al objeto típico del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal; sino de que precisamente el informe pericial, con el que sí se ha contado, lejos de esclarecer la cuestión, viene a introducir sobre ella dudas razonables acerca de la aptitud de la sustancia intervenida para causar daños a la salud de sus eventuales consumidores. Dudas que, además, no pudieron despejarse al haber renunciado las partes a la práctica de la prueba pericial que habrían protagonizado los emisores de dicho informe.

Y ese criterio sostenido en la resolución recaída en la primera instancia, ha de ser refrendado aquí por este Tribunal. Sirva recordar que, como explica la STS nº 245/2017, de 5 de abril: La jurisprudencia de esta Sala establece que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

Como es sabido, actualmente la jurisprudencia reconoce que el principio 'in dubio pro reo' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación, si bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 912/2016, de 1-12 ; 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; y 1125/2001, de 12-7 ).

Siendo así, ha de admitirse que la aplicación del principio 'in dubio pro reo' estaba dentro de las facultades que le atribuye el ordenamiento jurídico procesal a tenor de la competencia que ostenta para apreciar la prueba con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Espacio competencial en el que, además, sólo podría entrar el Tribunal de casación en el caso de que se planteara por la acusación pública la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse dictado desde la perspectiva probatoria una resolución arbitraria, manifiestamente irrazonable o que incurra en error patente ( SSTC 214/1999 , 29/2006 y 105/2009 ), hipótesis que aquí si siquiera se ha suscitado.

Esta Sala tiene establecido que el principio 'in dubio pro reo' pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda' ( STS 714/2016, de 26-9 ). Por lo tanto, en el caso de que se accediera a la pretensión del Ministerio Fiscal se vulneraría el aspecto normativo del referido principio, al obligarle al Tribunal a condenar a los acusados a pesar de haber albergado dudas sobre la certeza de su autoría.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal; y en su consecuencia, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 2019 por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid; todo ello, obviamente, sin hacer imposición de las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.