Sentencia Penal Nº 233/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 47/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
PA 47/20
SENTENCIA núm. 233/20
ILMAS. SRAS.
PRESIDENTA:
Dña. María del Carmen González Miró.
MAGISTRADAS:
Dña. Mónica de la Serna de Pedro.
Dña. Raquel Martínez Codina.
En Palma de Mallorca, a 22 de julio de 2020
Visto ante esta Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, el presente Rollo PA 47/20,
dimanante del PADD Nº 1577/19 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, seguido
contra Carlos José , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -1966, sin antecedentes penales, súbdito
argentino, cuya situación en territorio español no consta, y privado de libertad por la presente causa desde el
día 4 de octubre de 2019, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Amalia Rodríguez Rincón y
asistido del Letrado D. Vicente Campaner Muñoz.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. Raquel
Solano, expresando el parecer de este Tribunal como ponente, la Ilma. Sra. Dª. Raquel Martínez Codina.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en el PADD 1557/19 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca.



SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos, se remitió a este órgano para su enjuiciamiento.

Dictado el auto de admisión de pruebas, se señaló para juicio oral el día 20 de julio de 2020, fecha en la que ha tenido lugar su celebración.



TERCERO.- Practicada la prueba prevista para juicio, salvo la renunciada expresamente en el acto del plenario, así como evacuado el trámite de la documental, el Ministerio Fiscal ha modificado sus conclusiones provisionales para calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal y para solicitar, en cuanto a la duración de la pena de prisión, la de 6 años y 1 día, elevando el resto a definitivas.

La Defensa se ha mostrado conforme con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, conclusiones a las que se ha mostrado asimismo conforme el acusado, quedando el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS El acusado Carlos José , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -1966, sin antecedentes penales, súbdito argentino de quien no consta su situación en territorio español, sobre las 11 horas del día 4 de octubre de 2019 fue detenido en el Aeropuerto de Palma de Mallorca procedente de Ibiza vuelo NUM001 portando una maleta como equipaje, en cuyo interior había 8 botes con un total de 23.004 comprimidos con inscripción DK y 12402 gr de peso neto que analizados por Sanidad resultaron ser MDMA, de los que 5.545'1 g con riqueza del 41'9% y un valor de mercado de 229.788'94 euros, 6.327'5 g con riqueza del 32,1 % y un valor de mercado de 262.211'60 euros, así como polvo y restos de comprimidos de la misma sustancia con peso neto de 241'55 y 366'79 g y 26'1 y 32% de riqueza respectivamente, con valor de mercado de 10.009'83 euros, y 15.199'78 euros respectivamente, sustancia que el acusado poseía con fines de ulterior distribución y venta a terceros.

Asimismo, le fueron intervenidos 4.505 dólares, 140 euros y 6.020 pesos argentinos, todo ello en billetes de distintos valores, producto de anteriores transacciones ilícitas con las sustancias intervenidas.

No ha quedado probado que el acusado portara pastillas anabolizantes Dianabol-Omegabolic.

El acusado ha estado privado de libertad por la presente causa desde el día 4 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de hechos probados se fundamenta en la prueba practicada en juicio oral con arreglo a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, audiencia y contradicción.

El acusado, a preguntas del Ministerio Fiscal, ha reconocido que viajó de Ibiza a Mallorca portando una maleta con droga en su interior, admitiendo que sabía que dicha sustancia iba a ser destinada a terceros, pues en palabras del propio acusado, 'es lógico que así fuera'.

La declaración del acusado admitiendo haber transportado droga para venta a terceros ha sido corroborada por la testifical del agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 , quien a preguntas del Ministerio Fiscal ha manifestado que intervino la maleta que llevaba el acusado y que en su interior había sustancias estupefacientes. Nada se le ha preguntado a dicho testigo, como tampoco nada se le ha preguntado al propio acusado, acerca de la posesión de pastillas anabolizantes, cuyo bote, según escrito de acusación, no se hallaba en el interior de la maleta por la que ha sido preguntado el acusado y el testigo en juicio, sino en el interior de un bolso que, según la acusación, portaba asimismo el acusado.

Habiéndose preguntado a quienes han depuesto en el acto de juicio únicamente por la posesión de drogas o sustancias estupefacientes contenidas en el interior de la maleta que portaba el acusado, y habiéndose renunciado a la declaración de los restantes agentes de la Guardia Civil citados a juicio, la Sala no puede dar por probada la posesión de los anabolizantes descrita en la conclusión provisional primera del Ministerio Fiscal, quien pese a modificar sus conclusiones provisionales segunda y quinta en lo relativo al delito y a las penas solicitadas, ha mantenido como definitiva la conclusión provisional primera de su escrito de acusación.

La documental introducida en juicio por la acusación (acontecimientos nº 38, 60, 70 y 93 del expediente digital), aun cuando sirve para corroborar los hechos admitidos por el acusado en el acto del juicio, acerca de los cuales contamos además con la testifical del agente de la Guardia Civil que ha sido oído, entendemos que no es prueba de cargo suficiente para dar por probada la posesión de los anabolizantes referida. Motivo por el cual debemos absolver al acusado del delito contra la salud pública del artículo 361 del Código Penal.



SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 inciso primeroLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 368 (23/12/2010) y 369.1.5ª (notoria importancia) del Código Penal.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993, 3 de diciembre de 1998, 3 de diciembre de 2001 y 19 de febrero de 2003), al igual que entiende típicas las actividades de intermediación en el tráfico ( Ss 30-04-1997 y 16-09-1999); y el MDMA como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen.

La STS 608/17, de 11 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 11/09/2017 (rec. 10104/2017)Salud pública. MDMA., recuerda que el MDMA (metilnodioximetanfetamina) es una sustancia incluida en la Lista I del Convenio de 1971, firmado por España, desde la Orden Ministerial de 19 de octubre de 1990 y ha sido considerado como sustancia que causa grave daño a la salud (Acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de 7 de junio de 1.994 y de 7 de junio de 1.999), pues concurren en ella los cuatro criterios que los protocolos internaciones emplean para tal calificación ( STS 1486/1999, de 25 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 25/10/1999 (rec. 3272/1998)Salud pública. MDMA.): por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia ( SSTS 80/1999, de 27 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 27/01/1999 (rec. 2719/1997)Salud pública. MDMA.; 26/2013, de 22 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 22/01/2013 (rec. 10694/2012)Salud pública. MDMA., entre una jurisprudencia pacífica).

Y respecto a la consideración de tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia cantidades superiores a 240 gramos, según Acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, cantidad que es superada ampliamente, atendida su pureza, por la intervenida en este caso.



TERCERO.- De los hechos responde el acusado en concepto de autor, conforme prevé el artículo 28 del Código Penal.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.



QUINTO.- Procede imponer al acusado la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000.000 euros.

Abónese el tiempo de privación de libertad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal, procede acordar la expulsión sustitutiva de la pena de prisión una vez que haya cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta o acceda a la libertad condicional.

Se ordena el comiso y la destrucción, caso de no haberlo sido ya, de la droga intervenida.

Desde a los efectos y ganancias intervenidas su destino legal.



SEXTO.- Con arreglo a lo previsto en los artículos 123 del Código Penal y 240 y ss. de la LECrim, se impone el pago de mitad de las costas procesales al acusado, declarándose de oficio la otra mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Carlos José como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000.000 euros.

Abónese el tiempo de privación de libertad.

De conformidad con lo previsto en el artículo 89 del Código Penal, se acuerda la expulsión sustitutiva de la pena de prisión una vez que haya cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta o acceda a la libertad condicional.

ABSOLVEMOS a Carlos José de un delito contra la salud pública del artículo 361 del Código Penal.

Se impone el pago de la mitad de las costas procesales al condenado, declarándose la otra mitad de oficio.

Se ordena el comiso y la destrucción, caso de no haberlo sido ya, de la droga intervenida.

Desde a los efectos y ganancias intervenidas su destino legal.

Notifíquese la presente resolución al acusado y demás partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante el TSJIB conforme a lo ordenado en el artículo 846 ter de la LECrim.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.