Sentencia Penal Nº 233/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 67/2020 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Rollo Apelación : 67/2020
Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa
P.A. 2/18
Tribunal
Sra. Àngels Vivas Larruy
Sr. Jorge Obach Martínez
Sr. José Antonio Rodríguez Sáez
SENTENCIA
Barcelona, a 24 de abril de 2020
Vistos los presentes autos, en grado de apelación, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 2/2018 del
Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Manresa seguida por delito de estafa y de falsedad en documento mercantil
contra D. Jorge y contra D. Justo , que dio lugar al Rollo de Apelación nº 67/2020 de esta Sala, entre partes,
como apelante D. Justo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. SILVIA RECUENCO SALA y
defendido por la Letrada Dña. MERITXELL MARZA CESPEDES; y, D. Jorge , representado por la Procuradora de
los Tribunales, Dña. MARIA ELENA GORGAS PUJOL y defendido por el Letrado D. DANIEL PEÑARROJA VIGO,
siendo parte impugnada, el MINISTERIO FISCAL quien presentó escrito el 17 de diciembre de 2019 y de 6 de
febrero de 2020, siendo Ponente el Magistrado Sr. Jorge Obach Martínez, y conforme los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa dictó sentencia en la referida causa en fecha 10 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR a Jorge Y Justo por un delito de ESTAFA previsto y penado en el art. 248 del código penal en grado de tentativa a la pena de 5 meses y 20 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. ABSUELVO a los acusados del delito de falsedad del que venían siendo acusados. Asimismo le condeno al pago de la mitad de las costas procesales causadas, acordándose de oficio el resto de las costas.' Y los hechos probados del siguiente tenor literal : 'El Sr. Primitivo es el legal representante de la empresa 'Pinsos Moliner SL',y en esta calidad emitió un pagaré de 545 euros, como venía haciendo mensualmente en el ejercicio de su actividad empresarial dirigido a 'Salinera de Cardona'. El pagaré fue remitido por correo ordinario por parte de la empresa 'Pinsos Moliner SL' a la empresa Salinera de Cardona. El cheque fue manipulado tanto en su cantidad como en el destinatario. Así, se añadió la cantidad de 10.000 euros (arrojando un total de 10.545.- euros) y el destinatario se cambió a 'Vendrell Hogar SCP'. No se ha podido probar la autoría de la manipulación del pagaré ni el modo en que la manipulación se llevó a cabo. Por otro lado, ha quedado acreditado que el Sr. Jorge y el Sr. Justo se concertaron para hacer operaciones de descuento, como consecuencia de las restricciones que pesaban sobre el Sr. Justo a la libre disposición de efectivo. Pactaron que el Sr. Jorge realizaría operaciones de descuento, previo cobro de una comisión, y así facilitaría al Sr. Justo el efectivo del ingreso de los cheques en otra cuenta distinta burlando las restricciones sobre su patrimonio que sobre éste pesaban. No ha quedado acreditada la relación de esta actuación del Sr. Jorge y el Sr. Justo con la falsedad del cheque emitido por el Sr. Primitivo . Ha quedado probado que el Sr. Jorge en fecha 11 de junio de 2012 presentó para su cobro el cheque manipulado ante la oficina de la entidad Bankia número 6630 de la localidad de El Vendrell, sin lograr obtener el cobro de la cantidad.' HECHOS PROBADOS Se aceptan los HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada y que han sido anteriormente transcritos.

Fundamentos

RECURSO DE Justo
PRIMERO.- En la alegación primera, este recurrente, como es lógico y por falta de gravamen, muestra su conformidad con la decisión de la Juez a quo en orden a la absolución por el delito de falsedad por el que venía siendo acusado el Sr. Justo , por lo que nada hay que decidir sobre esta primera alegación.

En la alegación segunda, el Sr. Justo viene a denunciar lo que sería un error en la valoración de la prueba, con vulneración de la presunción de inocencia ( por falta de prueba de cargo ) así como ausencia de los requisitos del delito de estafa por el que ha sido condenado.

El recurso deberá ser admitido.

En efecto, hemos de empezar señalando que el engaño del delito intentado de estafa venía dado por la utilización de un cheque que fue manipulado; pues bien respecto a dicha manipulación, la Juez a quo asume que falta prueba de cargo sobre la autoría en dicha manipulación, tanto respecto al Sr. Justo como del otro apelante, concluyendo en la absolución de ambos acusados por el delito de falsedad por el que ejercía acusación el MINISTERIO FISCAL.

El segundo lugar, la utilización de ese cheque manipulado presentado al cobro ante la entidad BANKIA de El Vendrell viene afirmada respecto al otro acusado que personalmente es quien lo presenta el día 11 de junio de 2012.

Con estos dos presupuestos, el apelante niega participación alguna en el delito intentado por el que ha sido condenado, afirmando que es el Sr. Jorge y el Sr. Cristobal quienes afirman dicha participación.

Así las cosas, el recurso como avanzamos debe ser estimado por las siguientes razones : En primer lugar, la lectura de los hechos probados, falta la base fáctica para poder atribuir, más allá de toda duda razonable, la participación en el delito de estafa por el que ha sido condenado el Sr. Justo . En efecto, el párrafo final de los hechos probados simplemente señala que es el Sr. Jorge quien en fecha 11 de junio de 2012 presenta al cobro el cheque señalado sin mención alguna a que el aquí apelante tuviera conocimiento de dicha presentación así como de la manipulación del cheque respecto al que se niega cualquier participación en dicha manipulación, como queda dicho. El único párrafo que permitiría , a base de una prueba indiciaria demasiada abierta, inhábil para un pronunciamiento de condena, es el que afirma ' ha quedado acreditado que el Sr. Jorge y el Sr. Justo se concertaron para hacer operaciones de descuento, como consecuencia de las restricciones que pesaban sobre el Sr. Justo a la libre disposición de efectivo. Pactaron que el Sr. Jorge realizaría operaciones de descuento, previo cobro de una comisión, y así facilitaría al Sr. Justo el efectivo del ingreso en los cheques en otra cuenta distinta burlando las restricciones sobre su patrimonio que sobre éste pesaban'. Como se puede comprobar tampoco en este párrafo se hace mención que como consecuencia de ese concierto el otro acusado presentó un cheque manipulado el 11 de junio de 2012.

En segundo lugar, acudiendo a los fundamentos de derecho, los mismos no sostienen argumentativamente la existencia de prueba suficiente que acredite la participación del Sr. Justo en la acción de presentar el cheque manipulado, pues consta en los fundamentos de derecho que la manipulación del cheque consistió en cambiar la cantidad ( pasó de 545 euros en su original, a 10.545 euros ) así como el destinatario, que pasó a ser 'Vendrell Hogar SCP', mercantil que se afirma en el fundamento de derecho cuarto que pertenece al Sr.

Jorge , sin que conste relación alguna con el aquí apelante Sr. Justo .

En tercer lugar, ante esa inconcreción de los hechos probados para poder atribuir la estafa intentada al Sr. Justo , lo que sería 'complementación' de los mismos resulta insuficiente, pues se limita a describir de modo genérico el acuerdo que habrían alcanzado el Sr. Jorge y el Sr. Justo para que éste obtuviera liquidez , presentando aquél cheques en su cuenta a cambio de una comisión : no se concreta operación alguna ( identificación de cheques, fechas, cantidades....), por lo que difícilmente puede hacerse el salto argumentativo de que el cheque presentado por el Sr. Jorge el 11 de junio de 2012 contaba con el conocimiento del Sr. Justo tal y como acaba concluyendo la Juez a quo en el fundamento de derecho tercero in fine, reiterando lo dicho anteriormente sobre el cambio de destinatario, llegando a razonarse por la Juez a quo ' El Sr . Jorge presentaba al cobro el pagaré en el que la beneficiaria era la empresa de éste , (Vendrell Hogar SCP) sin que este pagaré respondiera a ninguna operación comercial entre las partes ni terceros.' En cuarto lugar, la tesis sobre el concierto al que llegan el Sr. Jorge y el Sr Justo , que reiteramos no se concreta en general ni tampoco específicamente respecto a la presentación del cheque manipulado, lo alcanza la Juez a quo a partir de las declaraciones del Sr. Jorge y el Sr. Cristobal , sin que la Juez a quo establezca los parámetros que ha utilizado para llegar a la credibilidad de éste testigo y que el apelante combate en su escrito de recurso con alegaciones sobre la falta de dicha credibilidad y que la Juez a quo no analiza.

RECURSO DE D. Jorge

SEGUNDO.- Este apelante fundamenta su recurso en un solo motivo en el que viene a denunciar error en la valoración de la prueba, vulneración de la tutela judicial efectiva, aplicación in dubio pro reo así como intervención mínima del derecho penal.

El recurso debe ser desestimado.

En efecto, como afirma la STS 616/2018 de 3 de diciembre el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, lo cual sobre ' que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables', reiterando el TS que ello no supone una nueva valoración de las pruebas por el tribunal de apelación, especialmente las de carácter personal que no han sido practicadas en su presencia y que requieren de la oralidad, inmediación y contradicción. En definitiva, no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por la Juez de instancia y la que sostiene el ahora apelante, sino 'más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y , de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas' ; en suma, y como ya se dijo, nuestra labor queda circunscrita a comprobar que la Juez a quo se ha ajustado a las reglas de la lógica, que no ha desconocido injustificadamente las máximas de la experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente y que no ocurre en el caso concreto.

Pues bien, el propio apelante reconoce que presentó el cheque manipulado en la entidad BANKIA de El Vendrell el 11 de junio de 2012, hecho que pretende minimizar , obviando que difícilmente podía ignorar en primer lugar que el cheque estaba manipulado, teniendo en cuenta que justamente se fijó como destinatario la mercantil propiedad del Sr. Jorge , y que si se presentó en tales circunstancias con la finalidad de hacerse cobro del mismo ante una entidad bancaria, es evidente que concurren todos y cada uno de los elementos del delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal, esto es el engaño precedente que es presentar un documento mercantil que se sabe falso y que no responde a la operación que el mismo refleja en favor de la entidad del recurrente; provocando el error en la persona engañada, en este caso, el empleado de la entidad engañada que no hizo el efectivo pago, por falta de fondos en la cuenta siendo advertido por la entidad bancaria y demostrándose entonces la manipulación , razón por lo que la conducta es castigada en grado de tentativa, siendo en este caso el perjudicado bien el Sr. Primitivo , bien la entidad bancaria sí por razones contractuales hubiera tenido que hacer efectivo el pago por existencia de fondos), acción que en si misma lleva ínsita el ánimo de lucro de quien justamente pretende un cobro de una cantidad que no le corresponde, sirviéndose de una manipulación del cheque, con independencia de que existiera igualmente un concierto con el otro acusado y que no quedado debidamente acreditado en términos que el proceso penal requiere tal y como se ha razonado en el fundamento anterior.

TECERO. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de la presente alzada Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1.- DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jorge contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa de fecha 10 de octubre de 2019.

2.- DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justo contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa de fecha 10 de octubre de 2019 y, en consecuencia, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Justo del delito de estafa por el que había sido condenado.

3.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, declarando igualmente de oficio las costas impuestas a D. Justo en la sentencia recurrida.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe.