Sentencia Penal Nº 233/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 552/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00233/2020-
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MR
Modelo: 213100
N.I.G.: 36045 41 2 2015 0000156
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000552 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000263 /2019
Delito: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: Luciano
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA PAZO IRAZU
Abogado/a: D/Dª LUIS MARIA TINOCO LAVADO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 233/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as
D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D./DÑA. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

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En VIGO, a dieciséis de octubre de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador ANA MARIA PAZO IRAZU, en representación de Luciano , contra la Sentencia
dictada en el procedimiento PA: 263/2019 del JDO. DE LO PENAL nº : 2; habiendo sido parte en él, como
apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia,
actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. LUIS BARRIENTOS MONGE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha ocho de mayo de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luciano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un DELITO CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO del art. 319.1 del Código Penal a la pena de 9 meses de Prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena 6 meses deMULTA con cuota diaria de 6 euros, quedando sujeto a responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , la inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de construcción y promoción inmobiliaria durante 6 MESES, al pago de las costas procesales, y a la demolición de la construcción no autorizada ni autorizable a su costa.'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Se dirige la acusación contra Luciano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien, en fecha no determinada, pero en todo caso en el mes de noviembre de 2011, realizó obras de construcción de una vivienda unifamiliar en la finca de su propiedad con referencia catastral NUM000 sita en DIRECCION000 nº NUM001 de DIRECCION001 en la localidad de Redondela.

Dichas obras se estaban realizando baja la apariencia de licencia otorgada por el Decreto de la Alcaldía de Redondela de 8 de marzo de 1983. Pese a ello, las obras se iniciaron al menos veinticinco años después de la concesión de la licencia y ademásse estaban ejecutando en condiciones que no se ajustaban a la misma, ya que se introdujeron en la vivienda modificaciones sustanciales en cuanto a su ubicación, configuración volumétrica y de cubiertas, morfología, características formales, estáticas y compositivas de la construcción.

El suelo en que se asienta la parcela esta clasificado en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Redondela (BOP 14/04/1988) como no urbanizable de ríos y cauces por lo que, tanto conforme la Ley de OrdenaciónUrbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOIGA) vigente hasta marzo de 2016, como conforme a la Ley de Suelo de Galicia de 2016 se trata de un suelo rustico de especial protección de aguas.

Por estos hechos se incoo por la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística expediente de reposición de la legalidad urbanística PON 31/2013 en el que se dictó resolución de 19 de agosto de 2014 declarando las obras ilegalizables y ordenando su demolición. Dicha resolución fue confirmada por sentenciade 15 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Vigo, en el procedimiento ordinario 384/2014.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 29/09/2020.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia de instancia, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la ordenación del territorio, cuestionando tal pronunciamiento, por estimar que la construcción efectuada lo fue amparada por la licencia urbanística concedida por el Ayuntamiento de Redondela, con fecha del 28 de Febrero de 1983, licencia que, estima el recurrente, se encuentra vigente, pues no se ha iniciado ningún procedimiento para dejarla sin efecto.

El otorgamiento por parte del Ayuntamiento de Redondela en el año 1983, lo fue para la construcción de una vivienda unifamiliar en la misma parcela donde se ha edificado la construcción que figura referenciada en autos, edificación que, como informa la aparejadora municipal (folio 116 de las actuaciones), no se ajusta a la licencia en cuanto a los alzados y retranqueo de la edificación con el camino en la zona de encuentro entre las fachadas principal y lateral izquierda.

En principio hemos de partir de la normativa aplicable al supuesto objeto de enjuiciamiento en esta causa. Y al efecto, no constando que la realización de las obras se hubieran iniciado antes del año 2003, en esta fecha ya estaba publicada la Ley 9/2002, del 30 de Diciembre, de Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, cuya Disposición transitoria cuarta, referida al régimen de autorizaciones y licencias otorgadas en suelo rústico y suelo de núcleo rural, establece que: ' 1. Las autorizaciones y licencias otorgadas en suelo rústico y en suelo de núcleo rural antes de la entrada en vigor de esta ley en las que no se hubiera iniciado la edificación se podrán declarar extinguidas por el órgano que las hubiese otorgado, previa audiencia del interesado, en cuanto sean contrarias o disconformes con el nuevo régimen establecido en la presente ley, sin perjuicio de los eventuales derechos de indemnización que pudieran corresponder, en cuyo caso deberán fijarse en el mismo expediente.

En el supuesto de que ya hubieran transcurrido los plazos para la iniciación, se entenderán automáticamente caducadas por ministerio de la ley.' Por su parte, el artículo 197 de la citada Ley, en su redacción vigente hasta Abril de 2010, sancionaba que: '1. En el acto de otorgamiento de la licencia se determinarán los plazos de caducidad de las licencias de edificación por causa de demora en la iniciación y finalización de las obras, así como por causa de interrupción de las mismas.

En su defecto, el plazo de iniciación no podrá exceder de seis meses y el de terminación de tres años, desde la fecha de su otorgamiento, y no podrán interrumpirse las obras por tiempo superior a seis meses.

2. Los municipios podrán conceder prórrogas de los referidos plazos de la licencia, previa solicitud expresa formulada antes de la conclusión de los plazos determinados y siempre que la licencia sea conforme con la ordenación urbanística vigente en el momento de la concesión de la prórroga. Cada prórroga que se solicite no podrá ser por un plazo superior al inicialmente acordado.

3. La caducidad será declarada por la administración municipal previo procedimiento con audiencia al interesado. No obstante, transcurridos tres años desde el otorgamiento de la licencia sin que se hubiesen iniciado las obras se entenderá caducada automáticamente por ministerio de la ley y no podrán iniciarse las obras sin obtener nueva licencia ajustada a la ordenación urbanística en vigor.' Conforme a las fotos aéreas obrantes en el expediente la Xunta de Galicia (folio 136 y ss), en el año 2008, la parcela estaba sin edificación o inicio alguno de la misma. Es por ello que, y estando ante una licencia del año 1983, los plazos expuestos caducaban sin que fuera preciso una declaración administrativa expresa. Sobre la base de esta falta de licencia, debemos estimar que el recurrente carecería de todo derecho que legitime su acción.

Partiendo de esta inicial consideración, los motivos que se esgrimen en el recurso deben ser rechazados. Por lo que se refiere al defecto de motivación, de su lectura se aprecia que, lo que se cuestiona, no es la falta de argumentación de la sentencia para llegar a la conclusión impugnada, sino la diversa versión que sostiene la recurrente sobre la base de la prueba propuesta a su instancia, por lo que al respecto hemos de recordar que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo del 12 de Noviembre de 2013, 'El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

El mismo resultado desestimatorio debe hacerse respecto del motivo del error de prohibición, cuando estamos hablando de una licencia caducada después de un período tan largo de su inicial concesión, como son 25 años.

Podría sostenerse ese error si nos moviésemos con unos márgenes temporales más estrechos, pero después de ese período tan prolongado desde su concesión, resulta difícil asumirlo, cuando el Tribunal de instancia, que ha escuchado al acusado en la vista oral del juicio y ha apreciado directamente su nivel de formación y cultura, y no ha considerado que presentara una capacidad de comprensión sustancialmente inferior al ciudadano medio, de forma que su falta de preparación le impidiera cerciorarse de la vigencia de una licencia ya antigua. Y respecto de la vulneración del principio de intervención mínima del derecho de legalidad y principio de legalidad, debe correr igual suerte desestimatoria, pues, precisamente el principio de legalidad obliga a declarar la caducidad de la licencia invocada por el recurrente y, en cuanto al principio de intervención mínima, no puede tampoco prosperar. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1ª, número 267/2017, del 7 de Junio, 'éste consiste en que el uso de la sanción penal se reserva para solventar conflictos cuando sea imprescindible sobre la base de la protección penal de unos bienes jurídicos dignos de ser protegidos, susceptibles de recibir esa protección y necesitados de ella, de manera que se tenga que acudir a la protección penal ante la ineficacia de otros medios o como refuerzo de la protección que éstos precisan. El derecho penal solamente sanciona los ataques más graves a la legalidad constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el derecho pues suponen un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente la norma infringida pretende proteger, en la medida en que la existencia de mecanismos distintos de la sanción penal permitan con frecuencia respuestas mucho más rápidas y eficaces e impidan que la estructura social lo tenga como primer escalón de defensa, porque el ius puniendi constituye la última ratio sancionadora ( STS de 28-5-2015 recurso nº 23.48-2014; de 12-2-2016, recurso nº 1781-2014; y de 25-10-2016 recurso nº 86-2016) y la figura de la intervención mínima resulta muy difícil de utilizar en función de las notas de proporcionalidad y eficacia cuando hay una actividad administrativa previa contra la ordenación del territorio a la que se une la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal, y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos y de las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única via posible para restaurar el orden quebrantado. 'En el mismo sentido decíamos en sentencias de esta Sección de 19-11-2013 y 29-1-2015 ' como señala la STS 443/2013 de 22-5 no caben aquí las referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal, sino de política criminal, y que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe, mediante la fijación de los tipos y de las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal'. Y ello lo viene a reiterar la sentencia de la misma sala, del 17 de Julio de 2020, cuando sanciona que no caben '... aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal.' Y en cuanto a la falta de proporcionalidad de la demolición acordada, hemos de partir, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Supremo del 13 de Marzo de 2020, que sanciona que: 'Por regla general la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables; o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración; y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.' En el caso que nos ocupa, ya sería aplicable el primero de los supuestos, cuando estamos ante unas obras autorizables, y, por otro lado, a pesar de las afirmaciones que se contienen en el informe emitido por el perito Sr. Emiliano , el recurrente vino a incumplir la orden de suspensión dada por la Alcaldía en el año 2011, pues una simple comparativa del estado de las obras de la edificación en el año 2011 (véanse las obrantes al folio 102 y siguientes), reflejando una construcción no habitable, no se parece en nada a las que se contienen en dicho informe pericial (folio 588 y siguientes), por lo que también sería apreciable una voluntad rebelde del recurrente a cumplir aquella orden de suspensión, persistiendo en la edificación, lo que ahonda más en la proporcionalidad de la demolición. Por último señalar que el hecho de que esté rodeada de otras construcciones de mayor o similar entidad, no puede ser tenido en cuenta a la hora de establecer la excepción al principio general, ya que, como señala la sentencia antes citada del 17 de Julio de 2020, '... como pusimos de relieve en la sentencia 691/2019, es evidente que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos no agota el bien jurídico y la necesidad de su protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad.' Es por todo ello que deberá ser desestimado el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las posibles costas procesales causadas en esta alzada, por no ser apreciable mala fe alguna en su interposición.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE, con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de Mayo de 2020, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral número 263/2019, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Vigo, DEBEMOS CONFIRMAR dicha sentencia en todos sus términos.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.