Sentencia Penal Nº 233/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 461/2021 de 21 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000461/2021

NIG: 3501643220200013898

Resolución:Sentencia 000233/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000032/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Perito: Jef. S.san.ext. Nº 200

Apelante: Casimiro; Abogado: Carlos Javier Trujillo Suarez; Procurador: Lidia Sainz De Aja Curbelo

SENTENCIA

Ilmos Sres

Presidente:

Don Miquel Angel Parramón i Bregolat

Magistrados

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de Julio de 2021.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Uno de Las Palmas, por delito contra la Salud Pública, contra Casimiro (APELANTE), representado por la procuradora Doña Lidia de Aja Curbelo y defendido por el Abogado Don Carlos Javier Trujillo Suárez, siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL (APELADO); y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado. Ha sido nombrado ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 22 de Marzo de 2021 con el siguiente fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Casimiro como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 19 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días de privación de libertad, así como al abono de las costas de este procedimiento. Se decreta el decomiso de la sustancia intervenida.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, con proposición de pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo.

Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta.

No estimándose necesaria la práctica de prueba en esta alzada, (auto de 3 de Mayo de 2021), ni la celebración de vista, quedaron los autos vistos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, con la salvedad que se indica, los cuales se corresponden con los que siguen:

De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que sobre las 10:55 horas del día 3 de Agosto 2.020 encontrándose el acusado Casimiro, mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 de 2.018, con D.N.I. número NUM001 y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal Número Seis de Las Palmas en sentencia firme de 24/10/19 dictada en la causa 180/19, ejec. 559/19, como autor de un delito de abandono de familia a la pena de seis meses de multa, en la calle Pasaje de los Canales de Las Palmas, con total desprecio por la salud ajena pasó 0,11 gramos de cocaína con una riqueza del 82,52% a Marina. Dicha droga incautada alcanza un valor en el mercado de 20 euros.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa los días 3 y 4 de Agosto de 2.020.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante se alza contra el contenido de la sentencia dictada por la juez de lo penal, presentando al respecto recurso de apelación, y así esgrime como motivo impugnación el siguiente: error en la valoración de la prueba y en base a ello, interesa la revocación de la sentencia y que se deje sin efecto el pronunciamiento condenatorio, para en su lugar dictar otro absolutorio.

A tal fin cuestiona las testificales de los policías, la de la adquirente de la sustancia y la prueba pericial practicada, terminando por considerar que en todo caso la conducta perseguida resulta atípica atendiendo al principio de insignificancia.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto e interesa el mantenimiento del pronunciamiento condenatorio en toda su extensión.

SEGUNDO.- Es de resaltar que «Para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba» ( STC 55/82, fundamento jurídico 2). Como es la inocencia la que «se presume cierta», si el juez no tiene «certeza de los hechos y de la autoría» debe absolver. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). «Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público» ( STC 173/85, fundamento jurídico 1).»

No debe perderse de vista que en el presente caso, el quebranto denunciado en el recurso se conecta a su vez con lo que se considera una errónea valoración de la prueba practicada y su insuficiencia para desvirtuar tan elemental y fundamental principio. En tal sentido, y tal como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre, 'solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado'. Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008, (número 745/2008), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Como complemento de lo anterior, tal y como nos recuerda la STS 455/2014, de 10 de Junio, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ' , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Por otro lado, debe señalarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse una singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia

Para concluir este apartado, es de indicar que la apelante parte de una valoración subjetiva y, en cierto modo, interesada de la prueba, pues su percepción es desde la concreta óptica de su defensa. Lo dicho es igualmente trasladable a la parte acusadora, quien percibe la prueba desde su fijada y mantenida posición. No quiere decir esto que se dude de las actuaciones profesionales, ni de la objetividad ni defensa de la legalidad con la que actúa el Ministerio Fiscal, sino que sirve para matizar su visión parcial del asunto frente a la más global del Tribunal. Tribunal que debe entenderse en su doble extensión, tanto en lo que concierne a una primera labor de enjuiciamiento y apreciación de la prueba como en lo referente a la labor revisora que se desarrolla en la alzada, sin olvidar que se está ante un recurso ordinario y no extraordinario, donde este segundo quehacer judicial, cuando afecta a las sentencias condenatorias y no a las absolutorias, tiene un mayor alcance, abarcando el examen de toda la prueba a los efectos de descubrir si ha podido haber o no una inexacta o incorrecta labor valorativa previa, que de apreciarse podrá provocar un giro o cambio brusco en el primitivo y ahora impugnado sentir judicial. Como establece la STS. 1507/2005 de 9 de Diciembre 'El único límite de la función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción directa de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

TERCERO.- Sentado lo anterior, no cabe más que centrarse en la valoración probatoria que hace la magistrada-juez a quo, que ha sido tenida en cuenta para dictar su pronunciamiento condenatorio y para entender que la parte acusada es autora de un delito contra la salud pública penado en el artículo 368 del C. penal y en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud, pero con la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del precepto señalado.

En relación a los testimonios dados por los agentes policiales intervinientes en el acto del juicio, no se debe olvidar, como así nos lo recuerda la STS de 12 de Mayo de 2010, remitiéndose a las sentencias 792/2008 de 4 de Diciembre y 181/2007 de 7 de marzo, que' el art. 717 L .E. Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con losarts. 104 y 126 CE.'

Y en el presente caso, como se resalta en la sentencia recurrida, tales testimonios han tenido una importancia determinante en el pronunciamiento condenatorio, al caracterizarse por su coherencia, consistencia y lógica, coincidiendo en lo esencial y en lo periférico en cuanto a la descripción del pase efectuado por el acusado, su identificación y la de aquella persona que quien se lo da y luego es sorprendida con la sustancia en su poder.

No es ocioso puntualizar que resulta verosímil la versión de los agentes y que el acusado. Por otro lado, es de significar que es muy extraordinario y anómalo que los perceptores que adquieren para su consumo la sustancia admitan que la han adquirido encausado, y ello por dos razones lógicas: por temor a represalias y también porque se quedarían a partir de su delación sin uno de los suministradores que les posibilita el que puedan seguir consumiendo la droga. De modo que la práctica forense enseña que el testimonio de estos suele ser inocuo a efectos identificativos, pues retiradamente suelen afirmar que no conocen al pasador o niegan que lo sea el encausado, o cambian incluso su primitiva declaración en el caso de comparecer en juicio- A tal respecto es de significar el ATS, sala 2ª, de fecha 19 de noviembre de 2007 '.En cualquier caso, hemos señalado en numerosas ocasiones que el testimonio de los compradores no deviene prueba determinante de cargo o de descargo, al ser una constante en la práctica que un comprador no reconozca en juicio a su vendedor, ante las consecuencias que aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones ( ATS nº 1.408/2.007, de 18 de Julio, y en igual sentido, AATS nº 709/2.007, de 12 de Abril, y nº 185/2.007, de 25 de Enero).'). Dicho esto, la única conclusión que cabe es indicar que tal testimonio es irrelevante; de ahí que su eficacia haya sido prácticamente nula para desvirtuar la solvente y concluyente prueba de cargo existente.

Por otro lado, se cuestiona el pesaje de la sustancia intervenida y a tal fin es de indicar que de lo actuado no se deriva ninguna práctica anómala ni errónea,. La sustancia es intervenida por la fuerza policía actuante, (folio 12 de las actuaciones), se describe que es sólida, y blanca y se encuentra en el interior de un envoltorio de plástico. Se remite al laboratorio para su análisis y se recibe, indicándose en el acta de recepción, (folio 38), que lo recibido se corresponde con un envoltorio de plástico con sustancia cristalina blanca, cuyo peso neto es de 0,11 gramos, peso que obviamente se refiere a la sustancia, la cual, en el informe de análisis, (folio 45), se hace corresponder con cocaína de una riqueza media del 82,52%, sin que se varíe en ese informe el peso neto antes constatado.

Así pues, no cabe otra cosa que respaldar el solvente criterio valorativo que sobre la prueba practicada se ha concretado en la instancia, sin que quepa ahora moverse en el terreno de la mera hipótesis o conjetura y, por ende, hay que centrase en lo solvente y no se debe perder de vista que la Jueza a quo apoya su decisión en la consistente y no desvirtuada prueba de cargo de practicada, haciendo una análisis ponderado y exhaustivo de la misma, quedando constancia plena del pase referido y concretado en los hechos probados. '....No se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables..', ( STS 732/2006 de 3 de Julio).

CUARTO.- Para concluir, solo resta por decir que que la STS 283/2015 de 18 de mayo en su fundamento tercero señala lo que sigue:

Esta Sala Casacional se ha pronunciado reiteradamente respecto al concepto de «mínimo psico-activo» y la necesidad de que ha de constar la pureza de la droga transmitida o poseída con finalidad de transmisión. Así, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que 'los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión'. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es, en definitiva, algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero (heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero ( heroína); 259/2004, de 20 de febrero (heroína); 366/2004, de 22 de marzo ; 1215/2004, 28 de octubre (heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero , tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína .................... 0,66 milígramos

- cocaína ..................... 50 milígramos

- M.D.M.A. ................ 20 milígramos

- morfina..................... 2 milígramos

Sin embargo, ese llamado principio de insignificancia, tiene algunas correcciones en los casos de falta de determinación de la pureza de la droga transmitida, como por ejemplo, en Sentencia 1621/2003, de 10 de febrero de 2004 (citada anteriormente), pues concluye que 'en el presente caso, en el que la cantidad de heroína era tan reducida (0,053 grms.), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del recurrente'. Siguen esta misma doctrina, las siguientes Sentencias: 154/2004, de 13 de febrero; 195/2004, de 16 de febrero ; 294/2004, de 10 de marzo ; 253/2004, de 11 de marzo ; 588/2004, de 6 de mayo ; y 619/2004, de 6 de mayo .

En el caso enjuiciado queda claro que lo transmitido son 0,11 gramos de cocaína con una riqueza media del 82,52% , lo que nos da un total puro de 0,09 gramos, que equivalen a 90 miligramos, lo cual está por encima del mínimo psico-activo previsto para tal sustancia, (50 miligramos). Por consiguiente, la conducta que nos ocupa es típica y no atípica como pretende la parte apelante.

QUINTO.- No hay que olvidar que se aplica el subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2º del CP, por lo que la horquilla penal aplicable, al tratarse de sustancias que causan grave daño a a la salud, (cocaína), va del año y seis meses de prisión a los tres años menos un día.

Y desde la calificación provisional se ha tenido presente que el hecho enjuiciado es de escasa entidad y la pena de prisión finalmente impuesta, (un año y 9 meses), se sitúa dentro de la mitad inferior y próxima al mínimo aplicable, por lo que es acorde a lo legalmente establecido y su concreción se hace en consideración al caso concreto que nos ocupa.

SEXTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso (Arbs. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 22 de Marzo de 2021 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición de las costas derivadas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que solo cabe recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 847.1 b en relación con el número 1º del art. 849 d ella LECr, la pronunciamos, mandamos y firmamos.