Sentencia Penal Nº 233/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 144/2021 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA - AUDIENCIA PROVINCIAL.

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 144/21.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 103/19

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NÚM.00233/2022

En la ciudad de Burgos, a veinte de Junio de dos mil veintidós.

Vistaen segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de hurto contra Araceli y Hugo, cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Santamaría Blanco y defendidos por la Letrada Dña. Marta Rosa Olalla Arribas, en virtud de recurso de apelación interpuesto por los indicados, figurando como apelados Isaac, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Domínguez Cuesta y asistido del Letrado D. Guillermo de la Fuente Fernández Cedrón, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes de hecho se declaran probados los siguientes hechos: ' Araceli estuvo trabajando en el establecimiento DIRECCION000, sito en la CALLE000 NUM001 de Burgos, siendo la empleadora y propietaria de la tienda Eloisa, desde el uno de Octubre de dos mil diecisiete hasta Diciembre de ese mismo año.

Durante el tiempo que Araceli estuvo trabajando en el establecimiento DIRECCION000, se quedó con el importe de la venta de numerosos objetos, concretamente: 2 Peque Real Madrid; 2 Despertador Gorjuss; Educa Gorjuss 1000 Otoño; Gorjuss Muñeca; 2 Gorjuss Muleca; Anekke Portatodo; Anekke Mochila; Baraja Gorjuss; Comansi Vaiana Maui; 7 gomas con lazo doble Gor; Safta 17 Babushka Porta; Safta 17 Babushka Day; Safta 17 Babushka Carta; 4 Slime Melmito; Fofucha Gorjuss; Acuarela Portamone; Educa Gorjuss Designer; 4 Paolitos; 3 Difusor; Peque Atlético De Madrid; Artesavi Maraca; 6 Peluche Ty; 2 Ty Beanie; 6 Chaqueta Lana Punto; conjunto falda; Vestido Flores Roma; 4 Conjuntos Exteriores; Monedero; Bolso Anekke; conjunto tirante; 2 Set Desayuno; 8 gomas con lazo; 3 horquilla; zapatillas Gorjuss; Juego Memo; Reloj Analógico; Despertador; Jersey Gorjuss; vestido Gorjuss; diadema Gorjuss; 3 paraguas Gorjuss; pendientes; collar; conjunto collar y pendientes; 6 paraguas; 3 llaveros Oso; 5 bolsas; 3 paraguas Gorjuss; despertador; fular; brazalete; pulsera Amuleto; 4 G71nv5-1360; 3 artículos temporales; llavero; broche; 10 pares zapato niño A1684; 23 paraguas transparentes; paraguas estampado; 8 paraguas mensaje; 8 paraguas de 8,- €.; 18 paraguas de 11,- €.; 2 mochilas Neopreno; 2 Slat Fluff; 9 llaverosTb; 9 Pc-Xxx5087; 17 Maxiline y Co; delantal; mochila de 21,- €.; cartera; 5 pendientes Plata; 7 anillos plata; 3 collares plata; 5 pulseras de 12,- €.; anillo de 26 €; conjunto collar y pendientes; 3 mochilas de 15,- €.; vestido de seda; chaqueta ante; 4 pares zapato niño de 18,- €.; 3 pares de botas; 6 pares de bota baja; 2 pares de zapato de tacón. El importe de todas estas ventas ascendía a la cuantía de 3.851Â?94,- €.

Para quedarse con el dinero de las ventas referidas, Araceli no registraba las mismas, y el importe abonado por los clientes no lo incorporaba a la caja registradora, o lo incorporaba para sacarlo cuando el cliente se había ido, de modo que no entregaba el preceptivo ticket, y guardaba el dinero en su bolso, monedero, o se lo entregaba a Hugo que acudía expresamente a la tienda para este cometido, quien se lo guardaba.

Como consecuencia de estos hechos, Eloisa hubo de cerrar la tienda y, debido a que ella se encontraba de baja por maternidad, la citada tienda estuvo cerrada dos semanas'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 258/21 de 17 de Septiembre, recaída en primera instancia, dice: 'Condeno a Araceli, como autor penalmente responsable de un delito continuado de hurto, a la pena de catorce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a Hugo, como autor penalmente responsable de un delito continuado de hurto, a la pena de catorce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Araceli y a Hugo la obligación de indemnizar, conjunta y solidariamente, a Eloisa y a Isaac como perjudicados, en la cuantía de 3.851Â?94,- €. por el importe sustraído, y en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por el importe que los perjudicados dejaron de obtener al verse obligados a cerrar el negocio dos semanas.

Se impone a los condenados la obligación de abonar las costas procesales'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Araceli y Hugo, alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo al Ministerio Fiscal que se opuso a su estimación, fueron remitidas, vía expediente digital, las actuaciones originales a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Hechos

PRIMERO.-Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen, salvo la frase '.....la citada tienda estuvo cerrada dos semanas' que se sustituye por la frase '.....la citada tienda estuvo cerrada sin que se acredite en el acto del juicio el periodo de cierre a consecuencia de estos hechos'..

Fundamentos

PRIMERO.-Emitida sentencia condenatoria en primera instancia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Araceli y Hugo, fundamentado en; a) falta de legitimación de Isaac para personarse como acusación particular; b) nulidad de la declaración prestada por Araceli en Comisaría de Policía el 15 de Febrero de 2.018, así como la prestada en la misma fechas y dependencia policial por Hugo y la prestada en Juicio Oral por el agente de policía nº. NUM000; c) quebrantamiento de garantías procesales al no haberse admitido la práctica de la prueba documental solicitada por la defensa; d) nulidad de las grabaciones de las cámaras de seguridad aportadas por Isaac; e) error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia; f) vulneración de precepto legal por indebida aplicación del artículo 234.1 del Código Penal; g) impugnación de la individualización y extensión de la pena privativa de libertad impuesta; h) vulneración de precepto legal por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.-Sostiene la parte apelante que únicamente estaría legitimada para personarse a sostener la acusación particular como perjudicada por el delito Eloisa, como titular del negocio DIRECCION000, sito en la CALLE000, nº. NUM001, de Burgos y empleadora de la acusada Araceli.

La Magistrada-Juez de instancia establece en su sentencia que 'en cuanto a la cuestión referida a la falta de legitimación de Isaac para personarse como acusación particular, la misma ha de ser desestimada. En el proceso penal español puede ser acusación particular quien haya sido ofendido por el delito. En este caso, constando acreditado por las declaraciones de Isaac, de Eloisa, la documental y las propias manifestaciones de la defensa, queda acreditado que el establecimiento DIRECCION000 es regentado por Eloisa, que es la propietaria del mismo y que fue la empleadora de Araceli, y se ha acreditado también sobradamente por las mismas declaraciones, que Isaac es esposo de Eloisa, y por ello es evidente que también es ofendido por el delito, recordando que además la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga legitimación para personarse como acusación particular a quien resulte ofendido o perjudicado por un delito cometido contra él o contra su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o afines. De acuerdo con ello, la cuestión ha de ser desestimada'.

El artículo 101 del Código Penal establece que todos los ciudadanos españoles podrán ejercitar la acción penal con arreglo a las prescripciones de la Ley, añadiendo el artículo 102 que dicho ejercicio tendrá por objeto la acción penal por delito o falta cometidos contra sus personas o bienes o contra las personas o bienes de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o uterinos y afines.

La parte apelante nos dice en su recurso que 'en modo alguno puede entenderse acreditado, a estos efectos, que Don Isaac y Doña Eloisa sean matrimonio a través de la mera declaración de ambos, con independencia de que hayan podido tener un hijo común'. Argumento no sostenible en la realidad social actual en la que se encuentran plenamente equiparadas la situación de cónyuges y de personas que mantienen una relación análoga a la conyugal, siendo además que en el presente caso se acredita por la declaración de Isaac y Eloisa que ambos son esposos, como así manifestaron en el acto del Plenario y recoge la Juez 'a quo' en su sentencia, sin que ninguna prueba presente la parte apelante que desvirtúe dicha afirmación.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, teniendo tanto Eloisa como Isaac legitimación para el ejercicio de las acciones penales y capacidad de personación en la presente causa.

TERCERO.-La parte apelante alega en su recurso la nulidad de la declaración policial de Araceli, así como de Hugo, y de la vertida en el acto del Juicio Oral por el agente de policía nº. NUM000.

Sostiene que Araceli compareció en dependencias policiales, iniciando su declaración sin asistencia letrada, al ser inicialmente considerada como testigo de los hechos objeto de denuncia, hasta el momento en el que, del contenido de su declaración, pudiera deducirse su participación en un presunto delito de hurto, se procedió a suspender la declaración, a informar a la declarante de su condición de detenida (con información del motivo de su detención y de los derechos que en dicha condición le correspondían) y es asistida por letrado de oficio, reanudándose la declaración con la presencia y asistencia letrada. A presencia de la letrado que le asistió en dependencias policiales se procedió a dar lectura a lo manifestado anteriormente y la declarante ratificó íntegramente su contenido en el que reconocía la sustracción e imputaba como coautor de la misma a su marido Hugo.

La Magistrada-Juez 'a quo' establece en su sentencia que 'la nulidad de la declaración de Araceli, que fue desestimada, por cuanto la cuestión se plantea por primera vez en la vista oral, sin que se haya hecho manifestación alguna en tal sentido ni en la fase de instrucción, ni tampoco en el escrito de defensa. Y además porque consta que la declaración se prestó, en

cuanto a Araceli inicialmente en calidad de testigo, declaración que fue interrumpida al ver el contenido de la misma, se le designó abogada (que es la que le ha defendido en la vista oral) en cuya presencia se leyó la declaración y se ratificó, sin que nada se manifestara, y respecto a Hugo, estuvo en todo momento asistido de Letrada, ya que declaró en calidad de detenido'.

En cuanto al momento procesal en el que deba ser alegada la nulidad de actuaciones que ahora se reclama establece el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que 'el Juicio Oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de lacompetencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia'.

Independientemente de que la nulidad de actuaciones pueda ser solicitada a lo largo de la fase instructora del procedimiento, nada impide que dicha nulidad pueda ser planteada en el trámite previo del mismo Juicio Oral, como ocurrió en el presente caso.

Cuestión distinta es la nulidad o no de dicha declaración o el valor probatorio que la misma pueda tener en la decisión judicial.

Es cierto que Araceli es citada a dependencias policiales para la toma de declaración, haciéndolo como testigo ya que en ese primer momento no se encuentra detenida. En dicha condición se le toma declaración y, en ella, Araceli hace manifestaciones que pudieran determinar su autoría en el delito de hurto objeto de investigación, ello determina que se suspenda la declaración que hasta entonces había prestado, se proceda a su detención con información de los motivos de la misma y de los derechos que como detenida le asisten y se llame a abogado de guardia que le asista. Tras comparecer la abogada y entrevistarse previamente con Araceli, se procede a dar lectura a la declaración que como testigo prestó y Araceli ratifica, ya como detenida, el contenido de la misma, siendo firmada dicha declaración tanto por la emisora, Araceli, como por su letrada.

Al acto del Juicio Oral comparece el agente de policía nº. NUM000 manifestando que tanto Araceli como Hugo, quien entra en Comisaría ya en condición de detenido, reconocen en sus declaraciones la autoría de los hechos y en presencia de letrados; cuando se persona la letrada, se lee delante de ella y de Araceli la declaración que como testigo había prestado y se ratifica íntegramente en la misma y la firma como también lo hace la letrada (momentos 20:02 del primer vídeo de la grabación del Juicio)

No se aprecia por este Tribunal que la ratificación se produzca con vulneración alguna de derechos fundamentales de defensa que determinen su nulidad, habiendo podido la detenida no ratificarla y modificar el contenido como estimase oportuno, tras asistencia letrada.

Ninguna nulidad existe con respecto a la intervención policial con respecto al otro acusado Hugo, quien comparece en dependencias policiales como detenido por los hechos investigados y con la correspondiente asistencia letrada.

En todo caso, ninguna transcendencia probatoria tiene la declaración policial de Araceli, pues la misma tiene el mismo valor que el atestado en el que se incorpora. Así debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo mediante acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo Penal de fecha 3 de Junio de 2.015, ha cambiado el criterio sobre el valor probatorio de las declaraciones efectuadas ante funcionarios policiales, por lo que para que las mismas, sean constituidas como pruebas válidas en un juicio, deberán ser comprobadas a través de otros elementos objetivos.

En virtud de este acuerdo, la declaración del imputado ante la policía en sede judicial ya no puede ser contrastada por vía del artículo 714 de le Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni ser utilizada como prueba preconstituida por los cauces del artículo 730 de la misma Ley. Ahora estas declaraciones, sólo servirán para desarrollar las investigaciones de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad, y no podrán aportarse como prueba en un juicio.

En este mismo sentido, se pronunció el Supremo en su sentencia de 3 de Junio de 2.013, siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional, 'las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial'.

En el presente caso, Araceli se limitó en el acto del Juicio Oral a contestar las preguntas de su abogado, sin referencia alguna a la declaración policial y su contenido. Ningún valor probatorio otorga la Magistrada-Juez de instancia a las manifestaciones policiales de Araceli, fundamentando la emisión de sentencia condenatoria en las declaraciones de Isaac, Eloisa y del agente policial nº. NUM000, así como en la documental y visionado de la grabación de la cámara de seguridad del establecimiento.

Con respecto a los acusado, Araceli y Hugo, se limita a decir que 'frente a esta prueba, los dos acusados no han alegado nada, ni lo han negado ni afirmado, ni han ofrecido su versión de los hechos, ya que Hugo se ha acogido a su derecho a no declarar, tal y como hizo en fase de instrucción, y Araceli prácticamente igual porque solo ha respondido a preguntas de su Letrada consistente en que la contrató Eloisa, que Isaac regenta una tienda de chuches enfrente y que las dos tiendas intercambiaban dinero todos los días, hecho que ha sido negado por los referidos Isaac y Eloisa que indican que ese intercambio de dinero entre tiendas es puntual'.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de impugnación alegado, no considerando la nulidad interesada, si bien negamos a la declaración impugnada cualquier valor probatorio.

CUARTO.-Los apelantes sostienen la existencia de quebrantamiento de garantías procesales al no haberse admitido la práctica de la prueba documental solicitada por la defensa.

La Juzgadora 'a quo' sostiene en su sentencia con respecto al extremo alegado que 'no se ha practicado la prueba anticipada interesada por la defensa porque se trataba, toda ella de diligencias que han de realizarse en fase de instrucción. Es cierto que la Ley prevé la posibilidad de realizar prueba anticipada en la vista oral, referida a aquellas diligencias que no van a poder realizarse en el plenario, pero con carácter general ha de hacerse ante el órgano instructor, más en este caso que se trata de dirigir oficios a Policía Nacional referidos a unas grabaciones que constan en el procedimiento desde el primer momento y el agente que las visionó está citado en calidad de testigo de modo que se le pueden preguntar todas las cuestiones que las partes interesen, oficios al Instituto Nacional de la Seguridad Social y oficios a la agencia Tributaria porque, aparte de ser de fase de instrucción no son oportunos para el asunto que se enjuicia, y en cuanto al requerimiento a Isaac se refiere a documentos que puede aportar la acusada, y si no constan será la acusación particular, si lo entiende oportuno quien lo aportará, no pudiendo en ningún caso su ausencia perjudicar a los acusados'.

La primera diligencia probatoria solicitada como prueba anticipada y denegada es 'la remisión de oficio a la Comisaría Provincial de Burgos, Brigada Provincial de Policía Judicial GDUH.' a los efectos de indicación por el agente nº. NUM000 de 'qué concretos archivos se correspondían los fotogramas de las imágenes y el minuto aproximado en el que se había tomado el fotograma para su búsqueda'.

Lo cierto es que, como reconocen los apelantes, Isaac aportó en la fase instructora dos pendrives con grabaciones de la cámara de seguridad de once días y sobre ellos se realizó el visionado por agentes policiales y se sacaron los fotogramas incorporados a las actuaciones, estando desde ese momento a disposición de la defensa para cuantas copias, visionados, alegaciones o peticiones quisiera realizar. Actuaciones que pudo y debió realizar en dicha fase instructora

Todo ello sin perjuicio de que las grabaciones fueron visionadas por el agente nº. NUM000 y éste compareció como testigo al acto del Juicio Oral (momentos 29:29 del primer vídeo de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones), haciendo la defensa las preguntas que consideró oportunas con respecto a los fotogramas y su fecha. Así, si bien el agente no recuerda la fecha de los fotogramas 1 y 2 en los que dice observar como Araceli coloca un billete bajo su móvil y le da el móvil a Hugo quien se lo devuelve sin usar, quedándose éste con el billete, si indica que el fotograma nº. 3 corresponde a la fecha de 1 de Diciembre de 2.017 y se observa como Hugo coge un reloj de la tienda y se lo da a una tercera persona, un amigo, y que el fotograma nº. 4 corresponde a la fecha de 19 de Diciembre de 2.017 en el que se observa como Araceli vende un reloj a una clienta y no saca ni le da el correspondiente ticket de venta.

Por parte de la defensa se solicitó remisión de oficio a la Seguridad Social solicitando documentación consistente en:

1.- Parte de incapacidad temporal y partes de confirmación y de alta de los años 2.017 y 2.018 en que estuvo embarazada Eloisa.

2.- Certificado empresarial para la solicitud de maternidad por nacimiento de hijo de la empresa DIRECCION001 a favor de la trabajadora Eloisa.

3.- Solicitud de maternidad y paternidad a nombre de Eloisa e Isaac.

4.- Declaración de situación de actividad suscrito por Eloisa en los años 2.017 y 2.018.

5.- Relación nominal de los trabajadores (antiguo TC) de las empresas Isaac.

La propia parte apelante señala en su recurso que la finalidad de dichas pruebas era acreditar si Isaac tuvo que cerrar la tienda por el estado de gestación de su esposa y por cuanto tiempo.

La prueba tiene como finalidad, pues, la fijación de la responsabilidad civil por daños ocasionados al tener que despedir a la acusada Araceli y tener que cerrar la tienda ante el embarazo de Eloisa y la falta de otra dependienta. La prueba es innecesaria en el momento procesal en que se instó, máxime cuando, precisamente, la sentencia establece que los acusados deberán indemnizar 'en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por el importe que los perjudicados dejaron de obtener al verse obligados a cerrar el negocio dos semanas'. Es en esa fase de ejecución de sentencia donde se podrá solicitar o se podrá aportar la documental indicada a los efectos acreditativos de cierre obligado y daños producidos por ello.

Se solicita asimismo prueba documental anticipada consistente en remisión de oficio a la Agencia Tributaria para incorporar al procedimiento la Declaración Censal (modelo 036/037) correspondiente a Eloisa e Isaac a efectos de acreditar si son sujetos pasivos del I.V.A. y por ello si procedía descontar del valor de los bienes sustraídos la cuota relativa al I.V.A. que la propietaria ha recuperado a través de la declaración a Hacienda.

En este punto, debemos indicar que la cuestión debió quedar zanjada con el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público', nos dice el precepto indicado).

La Fiscalía General del Estado en la Consulta nº. 2/00 dice que los miembros del Ministerio Fiscal debían interpretar la locución 'precio de venta al público' como la cantidad que el adquirente debe desembolsar para adquirir el producto, es decir con inclusión del IVA.

El Tribunal Supremo ha resuelto la problemática, que se extendía desde el año 2.010, sobre la inclusión del IVA. o no en la determinación del valor de los bienes hurtados y de la fijación, por ende, de la responsabilidad civil a abonar por el autor del delito. Algunos Tribunales excluían el valor de la cuota del IVA., otros la incluían, generando con ello una autentica inseguridad jurídica. Así el Tribunal Supremo ha resuelto que el valor del bien sustraído en cualquier delito patrimonial debe contener la aplicación del IVA. correspondiente al resultar ser el valor de adquisición a lo que se ajusta en la previsión del tipo penal. El Tribunal Supremo indica que los bienes sustraídos computan IVA al considerar el valor total de éstos en el hecho punible.

En sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº. 327/17 de 9 de Mayo de 2.017, (rec. 2188/2016) se establece que el valor de lo sustraído en establecimiento comerciales es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del Impuesto del Valor Añadido (IVA) en el territorio de su aplicación (península y Baleares ), el impuesto General Indirecto Canario (IGIG), en las Islas Canarias, y el impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla.

Finalmente solicita como prueba anticipada que se requiera al acusado Isaac para que aportara la carta de despido de Araceli, así como el recibí de ésta, y que Araceli fue informada de la existencia de videovigilancia en el establecimiento DIRECCION000. Con respecto a la información de la existencia de cámara de seguridad, dicho alegato será objeto de tratamiento en el fundamento de derecho siguiente al abordar el examen de la nulidad o no de las grabaciones realizadas.

Al respecto de la petición de aportación a la causa de la carta de despido y del recibía, la Magistrada-Juez 'a quo' establece en su sentencia que 'en cuanto al requerimiento a Isaac, se refiere a documentos que puede aportar la acusada y, si no constan, será la acusación particular, si lo entiende oportuno, quien lo aportará, no pudiendo en ningún caso su ausencia perjudicar a los acusados'.

Lo cierto es que dicha prueba debe considerarse innecesaria e improcedente para el enjuiciamiento de los hechos objeto de denuncia.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de impugnación alegado y ahora.

QUINTO.-La parte apelante sostiene la nulidad de las grabaciones de la cámara de seguridad aportada a las actuaciones en cuanto Araceli no fue informada de su existencia y de la grabaciones que con la misma se realizaban.

En el acto del Juicio Oral comparece Isaac y manifiesta que las cámaras de seguridad estaban a la vista y que, incluso en la entrevista con Araceli para su contratación, se le pone en su conocimiento la existencia de las cámaras y que están puestas para la seguridad de la persona, no para controlar al trabajador (momentos 13:26 y siguientes del primer vídeo de la grabación del Juicio Oral); a preguntas de la defensa añade que Araceli fue informada verbalmente de la existencia de las cámaras de seguridad en la primera entrevista y cuando fue contratada, existiendo en la puerta del establecimiento, en la puerta principal, aviso de la existencia de las cámaras (momentos 21:54 y siguientes de la misma grabación).

Comparece asimismo Eloisa y nos dice que Araceli fue informada verbalmente de la existencia de las cámaras de seguridad instaladas para su seguridad personal y existe una pegatina grande al lado del mostrador en el que se indica la existencia de las cámaras de seguridad (momentos 54:50 y siguientes de la misma grabación).

La parte apelante procede en su recurso a impugnar estas manifestaciones sin alegar fundamento alguno de su impugnación, siendo que a Araceli ninguna pregunta se le hizo por parte de su letrada sobre la información de la existencia de las cámaras, negándose a contestar las preguntas que pretendían hacer las acusaciones (momentos 06:56 y siguientes de la grabación) y Hugo se negó a responder cualquier pregunta que se le quisiera hacer en el Plenario, tanto por su defensa como por las acusaciones.

Es cierto que los acusados no vienen obligados a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

No existiendo prueba que desacredite las afirmaciones de Isaac y de Eloisa debemos concluir que Araceli fue, previamente a su contratación, informada de la existencia de las cámaras de seguridad y de la grabación que con las mismas se realizaban, grabaciones que en ningún caso se acredita atentasen contra la intimidad personal de Araceli, siendo su existencia legalmente prevista en favor de la empresa, como así establece la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Julio de 2.000 acuyo contenido nos remitimos.

SEXTO.-Sostiene la parte apelante la existencia de error en la valoración probatoria, considerando inexistente testimonio de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Entre otras muchas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) de fecha 20 de Septiembre de 2.019, nos recuerda que 'el Tribunal Supremo ha señalado en abundantísima jurisprudencia que 'el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente) ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Enero de 2.007).

Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia. A tal efecto el Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 174/85 de 17 de Diciembre; 175/85 de 17 de Diciembre; 169/86 de 22 de Diciembre y 150/87 de 1 de Octubre).

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la del Tribunal Constitucional, cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a constatar si esa prueba existe y, en su caso, si la valoración que de la misma ha hecho el órgano judicial es razonable ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 138/90 de 17 de Septiembre. La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales, de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y, de otro, que, para desvirtuar la presunción de inocencia, los medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 64/86 de 21 de Mayo; 80/86 de 17 de Junio; y 82/88 de 28 de Abril)'.

En el presente caso existe prueba de cargo integrada por las declaraciones incriminatorias de Isaac y de Eloisa. Así el primero de ellos relata en el Plenario que contrataron a Araceli desde principios del mes de Octubre hasta Diciembre, mes en que fue despedida; observaron al principio la falta de productos en el comercio y se le preguntaba al respecto siendo la respuesta siempre la misma 'no lo sé'; en Noviembre la situación se acentuó más, clientes les avisaban que habían ido a comprar y Araceli no les había dado el ticket, Eloisa iba a revisar en la caja si se había emitido el ticket y no estaba, Araceli le respondía que 'no sé lo que ha pasado'; en Diciembre se descontroló; cuando Araceli vendía el producto no había ningún tipo de registro en caja y Araceli se quedaba el dinero pagado por el cliente; la cantidad de dinero sustraído se determinó bajo albarán, bajo stock y por las grabaciones de las cámaras de seguridad; el producto lleva un código que te lleva a los albaranes y se acredita que la venta no ha sido registrada; él ha visto las grabaciones ('me he comido muchas horas durante la baja paternal'); el inventario de las cantidades que se reclaman aparece en el acontecimiento nº. 23 del expediente digital, se acredita que el producto ha entrado en la empresa, que no está en el stock del almacén y que tampoco aparece como vendido; en las grabaciones se ve como, en numerosas ocasiones, Hugo recibe dinero escondido debajo del móvil de Araceli, una vez que ésta lo ha sacado de la caja registradora; se ve también como Araceli entrega un reloj a un familiar o amigo que se lo lleva sin pagarlo, lo cogió Araceli, su marido lo desactivó y lo entregó a tercera persona que se lo llevó sin pagar; también se ve como Araceli se lleva productos de la tienda, metiéndolos en su bolso con total naturalidad (momentos 09:20 y siguientes del primer Vídeo de la grabación del juicio); añade a preguntas de la defensa que hay una caja registradora con programa de control informatizado en el que sale todo; cuando empezaron a sospechar se le mandó a Araceli que llevase una hoja libreta en la que anotase las ventas para llevar un mayor control, hoja o libreta que se aportó al procedimiento; en las grabaciones se ve la entrega de billetes, pero no se puede apreciar en todas el importe, en alguna sí; si al día se venden 20 productos, él, a posteriori, sabe que productos se han vendido por los albaranes comparados con el stock, y 4 aparecen registrados en la caja y 16 no, ni en la caja ni en la libreta u hoja (momentos 14:18 y siguientes de la misma grabación).

En la misma línea se manifiesta Eloisa, al referir que tenían registrados perfectamente todos los productos y comprueban que empiezan a faltar productos y que su venta no está registrada, investigan los stocks, el registro del ordenador de la caja y finalmente las grabaciones de las cámaras; realizaron un listado de productos que faltaban en la tienda y en las cámaras se ve como Araceli no registra en la caja registradora la venta de dichos productos; (momentos 41:02 y siguientes de la misma grabación).

La constante jurisprudencia viene otorgando el valor de prueba testifical, bastante para la quiebra de la presunción de inocencia, a la declaración de los denunciantes/víctimas, otorgando preminencia a las mismas sobre la declaración exculpatoria de los acusados, debido la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el proceso al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994), como nos recuerda la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, en sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo.

En el presente caso, las declaraciones de Isaac y de Eloisa son persistentemente mantenidas a lo largo de las actuaciones, baste comprobar el contenido de lo dicho en el acto del Juicio Oral con el contenido de la denuncia inicial y de las declaraciones prestadas en fase instructora, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales.

Por otro lado, no se acredita la existencia de una mala relación entre denunciantes y denunciados, odio, venganza, enemistad o cualquier otro sentimiento igualmente espurio que haga pensar en la presentación de una denuncia y una ulterior acusación falsaria.

Finalmente, las manifestaciones de los denunciantes se encuentran corroboradas con otras pruebas o indicios periféricos objetivos que les dotan de una mayor credibilidad. Así en el acto del Plenario comparece como testigo el agente de policía nº. NUM000 quien indica que el denunciante, Isaac, aportó unos USB en los que se ve imágenes en las que Araceli y Hugo, Hugo, cometen los hechos; (momentos 29:48 y siguientes de la misma grabación); a preguntas de la defensa dice que es la persona qui hizo el visionado de las grabaciones, haciendo constar en la diligencia de visionado que se aprecia como en numerosas ocasiones, se persona en la tienda la pareja sentimental de Araceli y como ésta, inmediatamente después, sustrae dinero de la caja registradora y le hace entrega a Hugo del dinero, ocultándolo debajo del teléfono móvil, cosa que se puede observar en los fotogramas 1 y 2 que se incorpora a las actuaciones; en el visionado continuado se aprecia como Araceli le da el móvil con el dinero, como Hugo se mete el dinero, que se ve debajo del móvil, en el bolsillo y le devuelve a Araceli el móvil sin llegar a usarlo; se ve como coge dinero de la caja, lo coloca debajo del móvil y se lo da a Hugo, sin que se pueda precisar la cantidad ni el número y valor de los billetes; también se observa en las grabaciones como Araceli, en múltiples ocasiones, a la hora de hacer las ventas, no realiza el correspondiente registro de venta en el sistema informático del que está dotado el establecimiento y no le entrega el correspondiente ticket de venta a la persona compradora, como se recoge en el fotograma nº. 4, recogiendo el acto de fecha 19 de Diciembre de 2.017, incorporado a las actuaciones; con respecto al fotograma nº. 3, se recoge como amigos de Araceli visitan a ésta en la tienda, sentándose en el mostrador y haciéndoles Araceli regalos de objetos del establecimiento sin abonarlos, en el fotograma del hecho de fecha 1 de Diciembre de 2.017 regala un reloj, se ve claramente en la grabación, el reloj desaparece y en ningún momento se hace compra del mismo (momentos 30:08 y siguientes).

Con respecto a las grabaciones de las cámaras de seguridad consta expresamente que la defensa no procedió a su impugnación en el acto del Juicio Oral por lo que la Juzgadora acordó no seguir con el iniciado visionado de todas las grabaciones aportadas y tenerlas como prueba documental en la sentencia a emitir.

A ello deberemos añadir, pues, los fotogramas incorporados a las actuaciones, así como las grabaciones de los USB. visionados no solo por los denunciantes, sino también por un testigo imparcial como es el agente policial indicado.

Finalmente deberemos tener en cuenta, también, la amplia prueba documental aportada (facturas, notas de entrega, albaranes, etc.) que determinan los objetos sustraídos y su valor. Todo ello sin perjuicio de que la preexistencia de los objetos sustraídos queda acreditada mediante la declaración de la víctima del delito, ya que, si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 196/93 3 de Febrero y 80/95 27 de Enero)

Así, nos recuerda la sentencia nº. 4808/21 de 28 de Septiembre de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, que 'por lo que respecta a la preexistencia de las cosas sustraídas, la decisión de la Juez encontraría apoyo en la doctrina jurisprudencial relativa a delitos de esta naturaleza y de la que sería exponente el auto del Tribunal Supremo nº. 554/21 de 17 de Junio, cuando señala que 'sobre esta cuestión, hemos manifestado que 'la regla del artículo 364 de la LECrim., en orden a la obligación de hacer constar la preexistencia de las cosas sustraídas, es muy criticada por la doctrina, por considerar que debía ser no la regla general sino la excepción, de ahí que el nuevo artículo 762, regla 9ª de la LECrim., reformado por Ley 38/02 considera que 'la información prevenida en el artículo 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación' ( sentencia del Tribunal Supremo nº 45/11 de 11 de Febrero). Asimismo, hemos declarado que 'en el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30 de Junio de 1.989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima' ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 45/11 de 11 de Febrero)'.

Frente a este acervo probatorio, ninguna prueba de descargo es presentada por los acusados, negándose a constar a cualquier pregunta el acusado Hugo y admitiendo Araceli a contestar únicamente las preguntas que le formuló en juicio su letrada. Es cierto que el silencio de los acusados no se puede constituir como única prueba en la que fundamentar una sentencia de condena, pero también lo es que puede ser valorado como complemento a la prueba de cargo practicada. Así establece nuestra jurisprudencia que cuando el acusado, con conocimiento de los hechos que motivaban las diligencias, en lugar de ofrecer una explicación alternativa, optó por acogerse a su derecho a no declarar, tiene declarado el Tribunal Supremo -con fundamento en la jurisprudencia del TEDDHH- entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 1.997, en referencia a la incidencia que puede tener en la presunción de inocencia el legítimo ejercicio del derecho a no declarar, que 'cuando existen otras evidencias objetivas contra ellos, el legítimo ejercicio de tales derechos, omitiendo dar explicaciones convincentes acerca de su comportamiento frente a tales evidencias, no debe impedir que tal silencio, en situaciones que claramente piden una explicación por su parte, sea tenido en cuenta al evaluar la persuasión de la evidencia aducida por la acusación (en tal sentido sentencia del TEDDHH de 8 Febrero de 1.997, caso Murray contra Reino Unido parágrafos 46 y 47, y sentencia de esta Sala de 21 Junio 1.985)'. Pudiendo citarse en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2.007 y 11 de Enero de 2.008 que señalan que 'el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos'. Recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 298/20 de 11 de Junio ratifica esta doctrina.

SÉPTIMO.-Las parte apelante impugna en su recurso las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y así señala:

1.- Impugnación del valor probatorio del visionado de las imágenes y de los fotogramas aportados; sin embargo no realizó en el acto de la Vista Oral la impugnación que ahora quiere hacer valer y así consta expresamente en la grabación del juicio incorporada al expediente digital en la que manifiesta que no impugna las grabaciones de la cámara de seguridad aportadas por la acusación, manifestando la Juzgadora de instancia que, ante la falta de impugnación, las mismas se consideran y valoran como prueba documental (momentos 02:39 y siguientes del vídeo 2 del juicio incorporado al expediente digital). Tampoco realiza impugnación alguna en trámite de prueba documental, dando por reproducida la aportada por la defensa y no impugnando la que de contrario se presentó (las grabaciones de la cámara de seguridad) y así consta en los momentos 03:24 y siguientes de la misma grabación.

2.- Impugnación del valor probatorio de las declaraciones de los testigos; estamos ante la valoración de pruebas personales realizadas bajo los principios de inmediación y contradicción del que carece este Tribunal. Nuestra jurisprudencia establece que es cierto que el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)'.

Pero también establece que el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, del denunciante, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así, practicada la prueba personal en el acto del Juicio Oral de acuerdo a las normas procesales, el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre los denunciados, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario.

En la sentencia no se aprecia dicho razonamiento irracional, ilógico o arbitrario.

3.- Impugnación de la prueba documental en base a la que se fijan la preexistencia y valor de los objetos que se dicen sustraídos; la parte apelante impugna parte de la prueba documental aportada por la acusación y así nos dice 'en particular se impugnó:

.- Acontecimiento 87: por tratarse de una factura redactada en inglés y en chino.

.- Acontecimiento 89: por tratarse de una nota de entrega sin fecha ni destinatario.

.- Acontecimiento 90: por tratarse de un albarán (folio 1), no consta quien lo emite. Albarán (folios 2) no consta a quien va dirigido. Pedido (folio 3), no consta quien lo realiza ni a quien va dirigido. Albarán (folio 4), no consta ni quien lo emite, ni a quien va dirigido.

.- Acontecimiento 97: albarán, no consta ni quien lo emite, ni a quien va dirigido.

.- Acontecimiento 91: albarán.

.- Acontecimiento 99: albarán.

Los documentos aportados no carecen de valor probatorio, independientemente de que los mismos correspondan a facturas o a albaranes de entrega, siendo ratificados por Isaac en el acto del Plenario y manifestando éste que se aportó lo que en el momento de interponerse la denuncia tenían, no siendo preciso, como antes hemos indicado, la acreditación de la preexistencia de cada uno de los bienes que en concreto fueron objeto de sustracción.

La Juzgadora 'a quo' establece en su sentencia que 'en cuanto a la cuantía correspondiente al valor de los efectos sustraídos, ha quedado acreditada con la declaración de Isaac y de Eloisa, así como, fundamentalmente, con la documental aportada por la acusación particular. No hay duda de que se trata de una cantidad que ha de ser restituida a los perjudicados'.

Pronunciamiento plenamente compartido por este Tribunal de Apelación en virtud de la declaración de los perjudicados y de la documental aportada al procedimiento.

4.- Impugnación por la no exclusión del IVA. en dicha valoración: en este punto nos debemos remitir a lo que hemos dicho en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia.

5.- Impugnación de la fijación como hecho probado que Eloisa tuvo que cerrar la tienda: en la sentencia se indica en el fundamento de hechos probados que 'como consecuencia de estos hechos, Eloisa hubo de cerrar la tienda y, debido a que ella se encontraba de baja por maternidad, la citada tienda estuvo cerrada dos semanas'. En el fundamento de derecho VII se señala que 'respecto al hecho de que el establecimiento hubo de cerrar dos semanas, se ha acreditado con la declaración de Isaac y de Eloisa, junto con la documental que acredita el despido de Araceli y la situación de baja de Eloisa, siendo imposible para ellos encontrar una dependienta de manera inmediata'. En el Fallo se nos dice que se impone a los acusados la obligación de indemnizar, conjunta y solidariamente '.....en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por el importe que los perjudicados dejaron de obtener al verse obligados a cerrar el negocio dos semanas'.

En este punto debemos dar la razón a la parte apelante. Efectivamente, en el acontecimiento nº. 23 del expediente digital se recoge que Isaac viene a indicar que el cierre del negocio fue por un periodo de dos días por falta de personal, mientras que en el acto del Juicio Oral dice que el cierre fue por un periodo de cinco días desde el despido de Araceli (momentos 15:01 y siguientes del primer vídeo de la grabación del juicio).

Eloisa declara en el acto del Juicio Oral que el establecimiento estuvo cerrado desde el despido de la acusada Araceli 'durante una semana o por ahí' (momentos 46:45 y siguientes del vídeo segundo de la grabación del juicio).

El periodo en que los denunciantes víctimas vienen a establecer en el Plenario fluctúa entre los dos y los cinco días, no en las dos semanas que se recoge en la sentencia. Por ello, a la vez que se deja para fase de ejecución la determinación de la indemnización que por daños y perjuicios que por el cierre se corresponde, es oportuno dejar para la misma fase la determinación del periodo exacto de cierre susceptible de ser indemnizado.

Por ello, en este apartado se estima parcialmente el recurso interpuesto.

OCTAVO.-De todo lo indicado se acredita la comisión de un delito continuado de hurto, previsto y penado en el artículo 234.1 del Código Penal, correspondiendo su punición en la mitad superior de la pena legalmente prevista, en virtud de lo previsto en el artículo 74.1 del mismo texto legal.

En ese apartado, la parte apelante impugna la individualización de la pena impuesta por falta de motivación. Las sentencia fija en el fundamento de derecho VI una pena de catorce meses de prisión, sosteniendo que 'en este caso, atendiendo a la entidad de los hechos y duración de los mismos, se impone pena ligeramente superior a la mínima, esto es de catorce meses de prisión'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 establece que 'SEGUNDO: Dispone el artículo 120 de la CE., elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se da respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 32/82; 26/83; 61/83; 90/83; 89/85; 93/90; 96/91; 7/92; 10 de Abril de 2.000; 2 de Julio de 2.001; 31 de Octubre de 2.001; 10 de Febrero de 2.003).

(.....) TERCERO: La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 1.998; 18 de Septiembre de 2.001; 15 de Marzo de 2.002; 20 de Abril de 2.005).

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener, así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución (Motivación Fáctica).

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas (Motivación Jurídica).

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas (Motivación de la Decisión), por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002).

(.....) En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores'.

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 2.002). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 8/01 de 15 de Enero y 13/01 de 29 de Enero y sentencia del Tribunal Supremo nº. 97/02 de 29 de Enero).

En el presente caso, la motivación de la individualización de la pena puede considerarse escueta, pero suficiente, atendiendo a la extensión temporal en la que se producen las sustracciones (durante tres meses) y a cuantía de lo definitivamente sustraído (3.851Â?94,- euros), todo ello sin olvidar que nuestros tribunales vienen a establecer lo innecesario de una motivación expresa cuando la pena se impone en una extensión próxima al mínimo legal de una pena comprendida entre los doce y los dieciocho meses de prisión.

Por todo lo indicado se desestima el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

NOVENO.-Finalmente y con carácter subsidiario, la parte apelante solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, por el tiempo transcurrido desde la diligencia de recepción del procedimiento en el Juzgado de lo Penal (mes de Mayo de 2.019) hasta la emisión del auto de admisión de prueba (23 de Enero de 2.020).

La Juzgadora de instancia establece en el fundamento de derecho VI de la sentencia objeto de impugnación que 'la defensa de los acusados ha interesado se aprecie la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, entendiendo que se han causado por el tiempo en que el asunto ha estado paralizado en el Juzgado de lo penal desde que se elevó hasta que se dictó auto de admisión de prueba. Esta circunstancia exige que se haya causado una paralización del procedimiento extraordinaria, que en este caso no concurre. Es cierto que el asunto se recibió en el Juzgado de lo Penal en Mayo de dos mil diecinueve y que se dictó el auto de admisión de prueba el veintitrés de Enero de dos mil veinte trascurriendo un plazo demasiado largo y en absoluto habitual o frecuente, pero por ello se señaló la vista en Mayo de dos mil veinte (no pudo celebrarse por la declaración de estado de alarma) de manera que se dio al señalamiento preferencia, de modo que el plazo de paralización quedó subsanado'.

La atenuante de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta para la apreciación de esta circunstancia. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2.

La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las ' dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el ' plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 81/10, de 15 de Febrero o 416/13 de 26 de Abril).

En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1589/05 de 20 de Diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1515/02 de 16 de Septiembre), como por infligir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 932/08 de 10 de Diciembre).

El Tribunal Supremo ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( sentencias nº. 1224/09; 1356/09; 66/10; 238/10; y 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la sentencia del Tribunal Supremo nº 72/17 de 8 de Febrero.

Como explica la sentencia nº. 668/16 de 21 de Julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias nº. 291/03 de 3 de Marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de Mayo (9 años de tramitación); 506/02 de 21 de Marzo (9 años); 391/07 de 15 de Enero (10 años); 896/08 de 12 de Diciembre (15 años de duración); 132/08 de 12 de Febrero (16 años); 440/12 de 25 de Mayo (diez años); 805/12 de 9 de Octubre (10 años); 37/13 de 30 de Enero (ocho años); y 360/14 de 21 de Abril (12 años).

Para su apreciación como atenuante simple se requiere una dilación indebida 'extraordinaria' en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 95/16 de 17 de Febrero; 318/16 de 15 de Abril; 320/18 de 29 de Junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

En el presente caso no concurren los requisitos indicados no apreciándose una dilación extraordinaria en el transcurso del tiempo transcurrido entre la diligencia de recepción del procedimiento por el Juzgado de lo Penal y el auto de admisión de prueba, máxime si se tiene en cuenta la situación creada en los tribunales por los efectos de la pandemia (COVID 19) con la suspensión de celebración de vistas orales. Tampoco se acredita que con la demora entre ambas resoluciones judiciales se haya causado un especial perjuicio a los acusados que nada alegan, ni mucho menos acreditan, sobre concurrencia de un plus de perjuicios para los acusados en su vida social, laboral o familiar, encontrándose en todo momento en situación de libertad por la presente causa.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora examinado.

DÉCIMO.-Estimándose como se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Araceli y Hugo, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento que rige en la interposición de recurso ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Araceli y Hugo contra la sentencia nº. 258/21 de 17 de Septiembre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 103/19, revocarla referida sentencia en el solo pronunciamiento de la fijación de los días en los que estuvo cerrado el establecimiento Lady Cita por los hechos objeto de enjuiciamiento DEBIENDO FIJARSE DICHO PERIODO TEMPORAL EN FASE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA EN CUANTO DETERMINANTE DE LA CANTIDAD INDEMNIZATORIA A FIJAR POR EL CIERRE, DETERMINACIÓN QUE POR LA JUZGADORA DE INSTANCIA SE DEJO PARA FASE DE EJECUCIÓN.

SE CONFIRMA LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA EN EL RESTO DE SUS PRONUNCIAMIENTOS.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS CAUSADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo previsto en el artículo 792, 4º, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.