Sentencia Penal Nº 233/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 138/2022 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL.LACIÓ PENAL DE LA SALA CIVIL I PENAL

Rollo de Apelación Penal nº 138/2022

AP Barcelona (Sección 7ª)

Procedimiento Abreviado 68/2021

Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000

Diligencias Previas 257/2019

APELANTE: Juan Pablo

SENTENCIA Nº 233

TRIBUNAL:

Dª. Àngels Vivas Larruy

Dª. Roser Bach Fabregó

Dª. María Jesús Manzano Meseguer

En la ciudad de Barcelona, a siete de junio de dos mil veintidós.

VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por las Magistradas al margen expresadas, el rollo de apelación número 138/2022, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Teresa Yagüe Gómez-Reino, en nombre y representación de Juan Pablo, contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2022, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) en el procedimiento arriba referenciado, seguido por un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años. Como parte apelada el Ministerio Fiscal y Bárbara, representada por la Procuradora Dª Patricia Yuste Martínez.

Ha correspondido la ponencia de la causa a la Magistrada Dª. María Jesús Manzano Meseguer, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) dictó Sentencia en su Procedimiento Abreviado 68/2021, con fecha 15 de febrero de 2022, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que durante el período comprendido entre enero y septiembre de 2015, el acusado Juan Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, hallándose Enel domicilio familiar sito en la c/ DIRECCION001 núm. NUM000 de la localidad de DIRECCION000, en el que convivía con la menor Bárbara, nacida el NUM001 de 2013 en Bolivia, hija de, por entonces, pareja sentimental, Nuria, en reiteradas ocasiones, con intención de atentar contra la libertad sexual de la misma, y aprovechando la situación de autoridad o control que ejercía sobre la menor, agarrándola por detrás le realizó tocamientos en la zona de los pechos o bajo los mismos por encima de la ropa, oliéndole el cuello, dándole besos en la cara e incluso en los labios y profiriéndole expresiones como que 'la deseaba' rozándole, además, con su miembro viril, realizándole asimismo tocamientos en las piernas llegando en una ocasión a alcanzar la zona del pubis de la menor.

SEGUNDO.- A consecuencia de dichos hechos, la menor sufrió un trastorno de ansiedad, requiriendo tratamiento psicoterapéutico.'

2.La sentencia apelada contiene el siguiente fallo:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Pablo como autor responsable de un delito continuado de ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS de los artículos 183.1 y 4.d y 74, ambos del Código Penal , sin circunstancias, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con la imposición de la medida de seguridad de libertad vigilada por un tiempo de 5 años para su cumplimiento posterior a la pena de prisión impuesta, y cuyo contenido será fijado por resolución en trámite de ejecución en su momento conforme al art. 106.2 del Código penal , y con la pena accesoria, a tenor de los arts. 48 y 57.1 y 2 del reiterado Código Penal , de prohibición de aproximarse a Bárbara, a su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por la misma a una distancia inferior a los 1000 metros, y de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito, verbal, visual, telefónico o telemático, en ambos casos por tiempo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta, así como al pago de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidades civiles, Juan Pablo deberá indemnizar a Bárbara por los daños morales causados en la cantidad de 9.000 euros.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa.'

3.Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante arriba indicada, recurso que fue admitido y del que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal y la acusación particular que impugnaron el recurso, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

4.Recibidos los autos en fecha 9 de mayo de 2022 y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin celebrarse vista al no considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, ni haberse solicitado por la parte recurrente, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Hechos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

Fundamentos

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Juan Pablo como autor responsable de un delito continuado de ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS de los artículos 183.1 y 4.d y 74, ambos del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos de APELACIÓN:

Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia con implícito error en la valoración de la prueba.

Segundo motivo: Infracción de precepto penal por vulneración del principio in dubio pro reo.

Tercer motivo: Subsidiariamente. Infracción de precepto penal, art. 183 y ss del CP. Ponderación de las penas.

Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia con implícito error en la valoración de la prueba.

2.1Reprocha al Tribunal a quo que haya formado su convicción condenatoria en base a la declaración de la perjudicada practicada en fase de instrucción ante el EATPenal, como prueba preconstituida, al tratarse de una menor de edad, declaración que no fue reproducida y que no haya tenido en cuenta la declaración que prestó en el juicio oral. Considera que la declaración de Bárbara no reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia y que el Tribunal no tuvo en cuenta que Bárbara en sus últimas palabras dijo que odiaba al acusado, a pesar de que su madre y la propia menor en su momento declararon que el acusado se comportaba como un buen padre. Denuncia que no se valoren por el Tribunal las prueba prestadas por la defensa, ni la documental, ni las testificales, omitiendo en sentencia cualquier referencia respecto a las mismas, aunque sea para decir que son irrelevantes. También denuncia que existe una inconsistencia en cuanto a fechas, días, horas concretas, haciendo referencia a un domicilio de DIRECCION000, y que alguna se había producido en el sofá del comedor, pero sin especificar. Además, de la testifical de la madre de la menor y de ésta, habría quedado probado que el acusado y Bárbara casi nunca estaban a solas, incluso la madre estaba en el domicilio cuando se habrían producido algunos de los presuntos hechos. Pero lo que considera más importante el apelante son las contradicciones en que Bárbara habría incurrido entre sus declaraciones en la prueba preconstituida y su declaración en el plenario, pues no se relata de la misma manera el tocamiento en el pecho, ni las palabras que le decía el acusado, ni la forma en que se habrían producido los presuntos rozamientos. Respecto al viaje a DIRECCION002 señala que no fueron solos y que Bárbara relató los hechos de diferente manera. Considera que podía haberse aportado prueba testifical de ese viaje a DIRECCION002 y considera que no resulta lógica que si la menor estaba siendo objeto de tocamientos estuviera feliz por realizar el viaje. Otro aspecto que analiza el apelante es el tiempo en que madre e hija hablaron de los abusos, aspecto en el que han existido contradicciones, afirmando que no es cierto que transcurrieran dos meses entre que la madre descubre los abusos y la denuncia. El primer informe que habla de abusos es de diciembre de 2018 y la madre ya los conocía (folios 82 y ss). La primera intervención tuvo lugar a finales de 2018, por lo que si no fue necesaria intervención psicológica hasta que reveló los hechos a la madre, las fechas no cuadran. Respecto a los presuntos malos tratos a la madre relatados reprocha al Tribunal que no haya tenido en cuenta el auto de archivo respecto de los mismos. Como también es falso que existiera casa de acogida u orden de protección, ya que la boleta de auxilio, según la legislación ecuatoriana, no tiene esa connotación de orden de alejamiento o protección, sino que solo acredita la presentación de una denuncia. No se acredita la existencia de intentos de autolisis, ni las autolesiones, haciendo referencia a lo que consta en el informe de urgencias de 6 de junio de 2019 (folio 48), en el que se refiere la presión que siente la menor para denunciar y la ansiedad que le produce la situación familiar. A partir de ahí expone diversas posibilidades, como que la madre quisiera obtener alguna ventaja en el procedimiento civil, o que la menor no quisiera que su madre volviera con el acusado,

2.2De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, 'la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

2.3Debemos señalar en primer lugar que el Tribunal a quo no ha formado su convicción condenatoria en base a la declaración de la entonces menor realizada en fase de instrucción, como prueba preconstituida, sino en la declaración que prestó en el plenario: '... se alzó la versión de Bárbara, quien de forma contundente, firme, seria, precisa y concisa, llegó a sostener los hechos tal y como se recogen en los declarados como probados, esto es, que el acusado en el año 2015 pasó a convivir con su madre y ella en su domicilio en DIRECCION000; que como ella no conoció a su padre, al principio no se llevaba bien con el acusado, pero tras un tiempo de convivencia dado que la trataba bien, era muy atento, le daba dinero para comprarse chuches, la invitaba a tomar un helado, y todo ello no lo hacía su madre, fue cogiéndole confianza y aprecio, no siendo muchas las veces que estaba sola con él, sino cuando su madre estaba en la cocina, o en el baño o salía de compra; pero poco más adelante, comenzó a darle besos cerca de los labios, a cogerla abrazándola por la espalda, sobre todo tras cumplir los 12 años ( NUM003 de 2015), y aprovechándose de su situación de pareja de su madre, llegó a besarla en la boca, lo que la sorprendió, pero le dijo que no era más que como de padre a hija, si bien 'otras veces me apartaba'; en otras ocasiones, sostuvo, que le daba besos en el cuello, tras cogerla por detrás, le tocaba por encima de la ropa el cuerpo, o incluso cuando estaban estirados ambos en el sofá del salón, con su madre en la cocina o en el baño, y el acusado solía restregarse el miembro debajo de la ropa, o se ponía tumbado de lado y la rozaba, y que una vez yendo en el coche le tocó las partes y el pecho y le decía que no dijera nada porque 'era normal'; que esos tocamientos fueron más de en 12 ocasiones y casi siempre en el sofá de casa y 1 vez en el coche, cuando fueron a poner gasolina a la salida de DIRECCION000 e iban los dos solos a DIRECCION002, y que debió ser por julio o agosto porque en septiembre se fueron todos a Ecuador, y que en otras ocasiones le decía que 'la deseaba', pero muy pocas veces, cuando la tocaba, y también una vez cuando hablaban, y que una vez en el sofá si la tocó con su mano. Que no denunció hasta el año 2019, tras haberle comentado su madre que podían volver a estar juntos por su hermana, y la testigo no quería que volviera, pues el acusado pegaba a su madre muchas veces, que le había visto golpear a su madre y tirarle las maletas a la cabeza antes de irse todos a Ecuador; pero que de lo suyo no le decía nada, hasta más adelante en que le dijo 'es que me ha tocado'. Y la testigo no le decía nada de ello a su madre porque el acusado le había dicho que se callara o le iba a pasar algo a su hermana, que iba a matar a su familia, y que iba a pegar a su madre, y una vez le dijo que nadie me iba a creer, por lo que, por eso, no dijo nada a su madre porque se sentía indefensa al ser mucho más grande que ella, y que por eso cuando su madre le comentó que volverían a vivir juntos se quiso lesionar, se tomó pastillas en exceso, e incluso su madre le quitó cuchillos, e incluso se intentó tirar por la ventana del baño. Que era el acusado quien insistía en volver con su madre, por su hermana, para ser una familia, que no han estado casados nunca, que por su hermana Petra, a la que el acusado la ha visto unas dos veces nada más, estuvo con su madre en gestiones con una abogada, pero el acusado tenía una pareja estable.

Que todo ello la motivó un ataque de ansiedad el 29.04.19, que no quería comer porque rechazaba su propio cuerpo, pero que no era anorexia, afirmando que fue ella misma quien quiso poner la denuncia y que entre que contó lo ocurrido a su madre y puso la denuncia no transcurrieron más de 2 meses.'

Decae así el primer reproche que realiza el apelante, al igual que deben decaer el resto. En efecto, el Tribunal a quo, en base a la privilegiada posición que le confiere el principio de inmediación otorgó credibilidad a Bárbara exponiendo los motivos de ello. El apelante pretende imponer su particular, legítima, e incluso razonable valoración de la prueba sobre la realizada, con suficiente fundamento y desde la objetividad e imparcialidad que es propia de su función, por el órgano jurisdiccional.

Denuncia que Bárbara narró los hechos de diferente forma, sin concretar ninguna contradicción relevante. Pero es reiterada la Jurisprudencia que señala que la repetición milimétrica de unos hechos no significa que sean veraces, pues puede tratarse de una lección aprehendida. En todo caso, y por el transcurso del tiempo, está plenamente justificado que detalles periféricos y que no afecten al núcleo central de los hechos puedan ser olvidados o no recordados con detalle. En el caso de autos no se observan contradicciones relevantes en lo que se refiere al núcleo central de los hechos.

Asimismo, cuando se trata de hechos de análoga naturaleza, que se suelen cometer en las mismas condiciones espacio temporales y que se repiten de forma habitual durante un largo lapso temporal, es normal que no se puedan concretar fechas.

Respecto a que el Tribunal a quo haya omitido alguna prueba de la defensa, visionado el acto del juicio oral comprobamos que el Tribunal a quo recoge toda la prueba practicada, incluso la declaración del Sr. Mauricio, que manifestó haber mantenido una relación sentimental con la menor, prueba claramente irrelevante. En todo caso, el Tribunal a quo ha motivado adecuadamente la prueba relevante en la que ha formado su convicción condenatoria.

El apelante plantea cuestiones que son irrelevantes. Así, no resulta relevante, dado el tiempo transcurrido, el exacto lapso temporal que transcurrió entre la revelación de los abusos y la formalización de la denuncia. No existe ninguna contradicción ni es relevante que Bárbara dijera que odiaba al acusado y que ella y su madre declararan que se comportaba como un buen padre, pues el odio manifestado por Bárbara al final de su declaración, cuando preguntó al Tribunal si podía decir algo, era un reproche hacia el acusado, para decirle que le odiaba, que le había hecho mucho daño y cómo le había afectado, pero que lo estaba trabajando con su psicólogo, entrando dentro de la lógica que una víctima de abusos sexuales odie a su abusador. Y precisamente el hecho de que al inicio de la relación el acusado se comportara como un buen padre no hace más que descartar la existencia de ánimo espurio.

En definitiva, el Tribunal a quo otorgó credibilidad a Bárbara y visionado el acto del juicio oral no encontramos razón para negársela en esta alzada. La versión de Bárbara encuentra elementos corroboradores en los informes psicológicos y periciales practicados, que la consideran una testigo competente, descartando la existencia de cualquier tipo de patología o fabulación. Así, obra a la causa el informe del EATPenal, folios 82 a 85, ratificado por la psicóloga núm NUM002, quién, tal como se señala en la sentencia, explicó que tuvo varias entrevistas con Bárbara ' concluyendo que todo los declarado por la misma es compatible con hechos vividos, conforme a la psicología del testimonio, como el detalle del olor del acusado tras haberla tocado, siendo una percepción propia de una experiencia vivida, así como ausencia de fabulación en la misma, no apreciando elementos inductores, que es una niña sana, sin trastorno mental alguno, sí con síntomas pero no trastornada, y que su versión se mantenía durante todo el tiempo, sin inclusiones nuevas, y con ausencia de intencionalidad en la misma en perjudicar al acusado, sino que incluso hablaba bien de él al principio, y que luego fue mal, pero que no magnificaba, y diferenciaba días en los que había pasado algo de aquellos en los que no había pasado nada, recordando los hechos, aparecían los pensamientos y entonces para evitar el ansia tendía a lesionarse, siendo que la relación materno/filial, venía determinada por el hecho de que primero vino la madre a España y luego vino ella, siendo la relación escasa hasta después, siendo no obstante un vínculo deficitario dado que la reacción de la madre fue a raíz del comentario a Bárbara de que iba a volver con el acusado, por lo que se puso a llorar y le dijo que no y le explicó luego lo acontecido con ella, y que cuando hicieron la pericia Bárbara tenía ya 17 años, y eso lo tuvieron presente en su informe.'

También contó el Tribunal a quo con la declaración de la madre de Bárbara, Sra. Nuria, quién aportó detalles relevantes como la relación de la menor con el acusado, incluso de sumisión, la compra de numerosos regales por parte de éste, el viaje a DIRECCION002 de Bárbara y el acusado, los dos solos (iban y volvían el mismo día), las circunstancias en que se produjo la revelación de los hechos, la ingesta masiva de pastillas por parte de Bárbara, los cortes que se infringía ella misma.

No apreciamos la existencia de ningún ánimo espurio, no apreciamos contradicciones relevantes y la versión de la menor cuenta con los suficientes elementos corroboradores dado que se trata de hechos cometidos en la intimidad del hogar.

Y en cuanto a los malos tratos presuntamente sufridos por la madre de Bárbara se trata de hechos no juzgados en el presente caso.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Infracción de precepto penal por vulneración del principio in dubio pro reo.

3.1Afirma el apelante que las versiones del acusado y de Bárbara son totalmente contradictorias y que no existen elementos externos y objetivos que corroboren la versión de ésta. Considera que, ante las declaraciones contradictorias, hechos que no se sostienen, la no persistencia incriminatoria y la existencia de motivos espurios, aunque reconoce que no puede demostrar cual es, ni cuál fue el motivo de la denuncia, si bien insinúa que la menor tuvo una relación sentimental con otro menor y que bien pudo ser el motivo, debería haberse aplicado el principio in dubio pro reo.

3.2El principio in dubio pro reo se diferencia del principio de presunción de inocencia en cuanto que el primero se dirige al Juzgador como norma de interpretación, aplicable en aquellos casos en que, habiéndose realizado una actividad probatoria normal, las pruebas practicadas dejen dudas en el Juzgador, inclinándose por tanto en favor de la tesis más beneficiosa para el acusado.

Desde la perspectiva constitucional, y tal como señala la STC de 20 de febrero de 1989, la diferencia entre ambos principios radica en que la presunción de inocencia, reconocida por el art. 24.2 de la Constitución, se configura como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano, protegible por tanto mediante el recurso de amparo, lo que no ocurre con la regla del 'in dubio pro reo', exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria aportada al proceso.

La STS 27 noviembre de 2018 establece: 'En efecto, en la sentencia de esta Sala 912/2016, de 1 diciembre, se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Se diferencia ese principio de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, concurran dudas en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/1997, de 16.1.)'.

3.3En el presente caso, y tal como se desprende de la sentencia, el Tribunal a quo ninguna duda tuvo ni sobre los hechos, ni que los mismos atentaban contra la indemnidad sexual de Bárbara, expresando su convicción sobre los mismos, como tampoco surge duda alguna es esta alzada, por lo que no hay infracción alguna del principio in dubio pro reo.

El propio apelante reconoce que no puede concretar o probar cuál sería el ánimo espurio o motivo de la denuncia, insinuando que quizás es que Bárbara tuvo una relación sentimental con otro menor que podría querer ocultar. Dicha presunta relación en nada afecta al apelante ni nada tiene que ver en los hechos, por lo que procede descartarla. El resto de alegaciones ya han sido examinadas y desestimadas en los fundamentos jurídicos anteriores.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Subsidiariamente. Infracción de precepto penal, art. 183 y ss del CP . Ponderación de las penas.

4.1Considera desproporcionada la indemnización de 9.000 euros fijada en favor de Bárbara en atención a los ingresos del acusado y sus gastos. Denuncia que no se justifica y que en otros casos la Jurisprudencia fija cantidades inferiores. Interesa que en todo caso la indemnización es reduzca a 500 euros.

Respecto a la pena señala que se ha tenido en cuenta que existió aprovechamiento, lo que no concuerda con el relato de hechos probados, por lo que debería imponerse la pena mínima de 2 años de prisión correspondiente al tipo básico del art. 183 del CP. Y respecto a la medida del art. 192.1 del CP la considera completamente innecesaria, como también lo es la imposición de la medida de protección ya que desde 2015 no han tenido ningún tipo de contacto.

4.2El motivo debe decaer por varias razones. Así, se recoge en el relato de hechos probados: ' y aprovechando la situación de autoridad o control que ejercía sobre la menor.'

Por tanto, contiene el sustrato fáctico de la circunstancia recogida en el apartado, 4. d) del art-. 183 del CP (prevalimiento), por lo que la pena impuesta es la pena mínima prevista en la ley dado que nos encontramos ante un delito continuado.

Y en cuanto a la medida del art. 192 del CP, al tratarse de un delito grave contra la libertad sexual su imposición resulta imperativa, como también lo resulta la prohibición de acercamiento y comunicación al amparo de lo previsto en el art. 57.2 del CP.

4.3En cuanto a la responsabilidad civil debemos señalar en primer lugar que la fijación de la cuantía de la indemnización no se realiza en atención a los ingresos del sujeto activo del delito, lo que sí se hace para la pena de multa, sino en atención al daño y perjuicio producido.

Así lo señalan los arts. 109.1 y 116.1 del CP cuando establecen que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.).

El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Cabe señalar que el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770]).'

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial (disminución de clientela, etc.) es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93, 2-3-94 y 11-12- 98).

En los delitos contra la libertad e indemnidad sexual el daño moral es evidente. Afectan a sentimientos tales como la dignidad, libertad y autoestima de la víctima que constituyen intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión debe ser resarcida.

Junto a los daños morales encontramos los daños psicológicos que suponen una alteración clínicamente significativa que afecta en mayor o menor medida a la adaptación de la persona a los distintos ámbitos de su vida. Diríamos que el daño moral afecta al sentimiento mientras que el daño psicológico tiene entidad propia y produce una alteración objetivable en sus funciones psíquicas.

4.4Reiterada Jurisprudencia pone de relieve las dificultades existentes a la hora de determinar la indemnización que corresponde a las víctimas de delitos sexuales ( SSTS 26.1.2005, 16.2.2007, 28.11.2007, 1.7.2008, 28.7.2009). Se reitera por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que se debe acudir a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos y las circunstancias personales de la víctima- y como límite cuantitativo a la pretensión deducida por las acusaciones, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.

Si bien es cierto que se reconoce una amplia libertad a los Jueces y Tribunales a la hora de determinar el quantum indemnizatorio, no lo es menos que ello no les exime de la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, que permitan, por un lado, cumplir con el deber de motivación exigible a toda decisión jurisdiccional de consecuencias y, por otro, justificar de forma racional la propia decisión, permitiendo su efectivo control.

La STS 636/2018, de 12 de diciembre, recuerda que ' la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto y por esta Sala impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten'.

4.5A la luz de la doctrina expuesta debemos analizar la indemnización fijada en sentencia, 9.000 euros, cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. No es cierto que en la sentencia no se justifique la cantidad en que se fija la indemnización, sino que se hace por remisión: ' por los daños morales causados, a tenor de lo evidenciado por el informe médico pericial obrante en autos (folios 82 a 85)'.La motivación por remisión es aceptada por la Jurisprudencia por cuanto permite conocer al destinatario de la resolución las razones por las que se estima o desestima su pretensión.

En el caso de autos debemos acudir al relato fáctico en el que se recoge: ' SEGUNDO.- A consecuencia de dichos hechos, la menor sufrió un trastorno de ansiedad, requiriendo tratamiento psicoterapéutico.'

Nos llama la atención que no se diferencia entre daños morales y daños psicológicos ya que se establece una indemnización conjunta, pero dado que no es objeto de impugnación nada debemos señalar al respecto.

En cuanto al quantum de la indemnización, no todos los supuestos de delitos sexuales de abuso o agresión sexual a menores pueden ser valorados de la misma manera a efectos de indemnización. Por un lado, debemos partir del daño moral, inherente a todo delito sexual, y de otro a las posibles secuelas psicológicas que el referido delito haya podido provocar.

Ya hemos expuesto que el Tribunal Supremo, dentro del límite cuantitativo solicitado por las partes, acude a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos y las circunstancias personales de la víctima.

Ya hemos señalado que no pueden valorarse de manera uniforme todos los delitos continuados de abuso sexual a menores, el injusto de un hecho es siempre graduable y por tanto pueden existir manifestaciones más lesivas que otras que pueden provocar mayores o menores resultados de afectación de los bienes jurídicos, objeto de protección, y que ello, precisamente, puede servir tanto para justificar más pena puntual o mayor resarcimiento a la víctima, en los términos exigidos en los artículos 66 y 116, ambos, CP .

Como ya se ha expuesto en otras sentencias de esta sección, resulta necesario que los jueces a la hora de determinar y valorar resultados de lesión de bienes jurídicos individuales no renuncien a la perspectiva de la víctima. Esta es relevante para la valoración del grado de responsabilidad, tanto penal como civil.

En el caso de autos debemos partir de la edad de Bárbara cuando sufrió el primer abuso (12 años); el tiempo durante el que sufrió los abusos (9 meses); el número de veces que los sufrió (numerosas); y el tipo de abusos (tocamientos en los pechos, besos, rozamientos con el pene y un tocamiento en el pubis), la cantidad fijada en sentencia se ajusta a derecho.

A todo ello debemos añadir los supuestos que permiten la revisión en apelación de la indemnización fijada en sentencia.

La Jurisprudencia ha analizado de forma amplia la revisión en casación y por tanto aplicable en apelación, de las cantidades fijadas como indemnización por los tribunales de instancia,

La STS 109/2019, de 23 de enero, con cita de la STS 262/2016, de 4 de abril, recuerda la doctrina existente respecto a qué supuestos deben concurrir para efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, que son los siguientes: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo (no es de aplicación imperativa y no se aplica; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto).

Ninguno de los anteriores supuestos concurren en el presente caso.

El motivo, y con ello el recurso se desestima.

5.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

NO HA LUGAR AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª. María Teresa Yagüe Gómez-Reino, en nombre y representación de Juan Pablo, contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2022, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.