Sentencia Penal Nº 234/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 36/2005 de 05 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO número: 36/2005

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 74/2003

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Manresa

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Dª Elena Guindulain Oliveras

D. Augusto Morales Limia

D. Carlos González Zorrilla

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo del año dos mil cinco.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba referenciado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito de apropiación indebida, los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr./Sra. Miquel Vilalta Flotats en nombre y representación de Maite y por el Procurador/a Sr./Sra. Lourdes Rodríguez Cuadra en nombre y representación de Juan Pedro contra la sentencia dictada en los mismos el día 3 de noviembre de 2004 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- Los hechos probados de la sentencia recurrida son del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde 1990 a enero de 1994 mantuvo una relación mercantil con Maite a partir de la cual se comprometía a gestionar los pagos del régimen general de la Seguridad Social y de las cuotas de autónomos que debía hacer la Sra. Maite . En virtud de esta relación recibió de la Sra. Maite las siguientes cantidades mediante cargo en la cuenta que ésta tenía con La Caixa (entidad 2100) en la oficina 0361 n° NUM000 :

a.- 78.451 pesetas en fecha 22 de mayo de 1992, de las que 3.413 pesetas debían aplicarse al pago del régimen general de la Seguridad Social correspondiente al mes de mayo del mismo año, y 21.420 pesetas al pago de la cuota de autónomos correspondiente al mes de mayo del mismo año, todo ello de acuerdo con la factura de fecha 13 de mayo de 992, firmando el Sr. Juan Pedro el correspondiente recibo e!19 de abril de 1992

b.- 7.436 pesetas (sic) [parece que debería decir 77.436 tal como figura en el apartado 3 del fundamento jurídico tercero de la sentencia] en fecha 23 de junio de 1992 de las que 23.528 pesetas debían aplicarse al pago del régimen general de la Seguridad Social correspondiente al mes de junio del mismo año, y 21.420 pesetas al pago de la cuota de autónomos correspondiente al mes de junio del mismo año, todo ello de acuerdo con la factura de fecha 13 de junio de 992, firmando el Sr. Juan Pedro el correspondiente recibo el 18 de junio de 1992.

SEGUNDO.- Las cuotas del régimen general de la Seguridad Social correspondientes a los meses de mayo y junio de 1992, 46.941 pesetas no se abonaron a la Seguridad Social por parte del Sr. Juan Pedro , quedándose éste con las mismas para aplicarlas a fines personales, lo que provocó que se iniciara ejecución forzosa contra la Sra. Maite .

TERCERO.- Las cuotas de autónomos correspondientes a los meses de mayo y junio de 1992, que ascendían a 42.840 pesetas, no se abonaron a la Seguridad Social por parte del Sr. Juan Pedro , quedándose éste con las mismas para aplicarlas a fines personales, lo que provocó que se iniciara ejecución forzosa contra la Sra. Maite ".

Tercero.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"QUE CONDENO A Juan Pedro como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 535 en relación con el artículo. 528 y 69 bis del Código Penal de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 meses de prisión; así como a la inhabilitación para ejercer el derecho de sufragio pasivo, cargo público, profesión u oficio durante el tiempo de la condena; así como a que indemnice a Maite en 89.781 pesetas o 539,59 euros; y al pago de las costas, incluyendo las de la acusación particular".

Cuarto.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Quinto.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Maite .

A)Alega la recurrente en primer lugar falta de competencia del Juzgado sentenciador para conocer del presente procedimiento.

La alegación, de hecho, no se dirige contra la sentencia ahora impugnada, sino contra el auto de fecha 21 de marzo de 2003 de esta Sala por la que se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de la Penal nº 1 de Manresa para su enjuiciamiento, resolución que no fue recurrida por el ahora apelante.

El apelante trata inútilmente, como veremos en el apartado siguiente, de argumentar que, dado que el Código penal de 1995 crea aun subtipo agravado de apropiación indebida en los artículos 252 en relación con el artículo 250 al que asigna la pena de 1 a seis años de prisión, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal correspondería su enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial.

Pues bien, el error de base consiste en tratar de confundir al tribunal acerca de su propia calificación. Ni en el escrito de conclusiones provisionales de esa parte, ni en las conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral se propugnó la aplicación del Código penal 1995 (de hecho tampoco esa calificación podría haber sido admitida por ser claramente desfavorable para el reo), por lo que para la determinación de la competencia se había de estar a la pena en abstracto prevista para el delito objeto de acusación que era el de apropiación indebida del Código penal 1973 que era de prisión menor. Y en consecuencia, por aplicación de la disposición transitoria undécima del Código penal 1995 esa pena a los efectos de las leyes procesales (como es el artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ha de entenderse equivalente a la pena de seis meses a tres años, por lo que la competencia para su enjuiciamiento corresponde al los Juzgados de la Penal.

El motivo ha de ser pues desestimado.

B)Como segundo motivo se alega infracción del derecho de defensa por privación del derecho a modificar las conclusiones provisionales tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral.

El motivo no puede prosperar, sencillamente porque el recurrente no modificó en absoluto sus conclusiones en el momento procesal apto para hacerlo. Consta en el acta levantada por el fedatario judicial y firmada por el ahora recurrente que las conclusiones de las partes fueron todas ellas elevadas a definitivas, confirmando pues las conclusiones provisionales que la acusación particular había formulado con carácter provisional ( con grave contradicción, por cierto, con lo manifestado por esa misma parte en el trámite de cuestiones previas, con respecto a la acusación por el delito de estafa) y en las que se imputaba al acusado un delito de apropiación indebida del artículo 535 del Código penal 1973, penado en el artículo 528 del mismo texto legal y cuya dicción se reproducía incluso en la conclusión quinta del escrito de acusación.

No existió pues modificación de las conclusiones provisionales por parte de la acusación particular y la juzgadora de instancia obró con absoluta corrección cuando en su resolución no tuvo en cuenta a esos efectos las manifestaciones efectuadas por la parte en el trámite de informe, momento en el que ninguna modificación podía introducirse, so pena de causar indefensión al acusado.

El motivo ha de ser pues desestimado.

C)Como tercer motivo se alega error en la valoración de las pruebas al no haber recogido la juzgadora de instancia en la sentencia, todas las acciones de apropiación relatadas en el escrito de acusación y en especial las circunstancias fácticas de las que se derivarían la apreciación de los subtipos agravados que la acusación particular interesa.

El motivo tampoco puede prosperar.

Siendo la sentencia absolutoria con respecto a los hechos que ahora se pretende que la Sala considere probados, no puede este Tribunal modificar la conclusión a la que ha llegado la juzgadora de instancia y que ha fundamentado con modélica precisión en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, basándose en la apreciación directa de las pruebas testificales y periciales practicadas en el acto del juicio oral.

Como ya hemos dicho en ocasiones anteriores, según doctrina reciente del Tribunal Constitucional "El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter de novum iudiciumm, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE. De modo que, la Audiencia Provincial ha de respetar los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que impide que valore por sí misma la prueba sin la observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal, y que corrija con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal (Cfr. TC SS 172/1997, de 14 Oct.y 167/2002, de 18 Sep.). (TC 2.ª S 230/2002 de 9 Dic.)

En el caso presente, este Tribunal no ha tenido ocasión de realizar, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, la prueba pericial y testifical que la recurrente afirma haber sido erróneamente valorada por la juzgadora de instancia lo que impide corregir la valoración efectuada por aquella, so pena de incurrir en vulneración de derechos fundamentales.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Recurso de Juan Pedro .

Alega el apelante como primer motivo de su recurso infracción de precepto penal por indebida inaplicación de los preceptos relativos a la prescripción del delito de apropiación indebida.

Asiste la razón al apelante.

El acusado ha sido condenado en la instancia como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 535 en relación con el artículo 228 y 69 bis del Código penal 1973. La pena base fijada pare ese delito en el Código penal vigente en el momento de los hechos era de arresto mayor, por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 113 de dicho texto legal, el plazo de prescripción del delito era de cinco años, periodo de tiempo que había ya transcurrido entre la última de las infracciones por las que se le condena (23 de junio de 1992) y la fecha de interposición de la denuncia interpuesta por la Sra. Maite el día 17 de noviembre de 1998.

A esa conclusión se ha de llegar, además, aun si se entendiera que la pena imponible pudiera llegar hasta el grado medio de la pena superior en grado, como establecía el artículo 69 bis del Código penal 1973 . La pena así establecida iría desde dos años cuatro meses y un día a cuatro años y dos meses, y el plazo de prescripción seguiría siendo de cinco años a tenor de lo dispuesto en el artículo 113 del Código penal 1973 .

Se podría argumentar, no obstante, que los hechos objeto de imputación abarcaban un periodo mayor y que, por tanto, el plazo prescriptorio no podría entenderse comenzado hasta el año 1994 según la inconcreta acusación formulada por el Ministerio Fiscal y hasta diciembre de 1993 en el desordenado relato de hechos del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular. En tal caso, en el momento de presentarse la denuncia, no habrían transcurrido los cinco años establecidos por el artículo 113 del Código penal 1973 para las penas inferiores a los seis años de prisión.

Pero esa argumentación no puede acogerse por dos motivos.

En primer lugar, porque una vez celebrada la vista oral y determinada la fecha de la última acción de apropiación, la propia juez de instancia debió apreciar la prescripción de oficio, al establecer que entre aquella fecha y la de presentación de la denuncia habían pasado más de seis años.

E incluso si se argumentara que realizar esa operación sólo podría hacerse si se desestimara la pretensión del recurso de la acusación particular referido al error en la valoración de la pruebas y que pretende incluir en el relato de hechos declarados probados, acciones posteriores a las recogidas por la juzgadora de instancia en su resolución -alegación ya desestimada en el apartado C) del fundamento jurídico anterior-, existen razones para argumentar, como hace la defensa, que el plazo prescriptorio ha de entenderse que es de tres años a tenor de lo dispuesto en el Código penal 1995 que, siendo en esta materia más favorable al reo, debería ser el aplicable, puesto que comportaría la extinción de la responsabilidad criminal del mismo, efecto como es obvio, más favorable que el de la imposición de una pena menor a tenor de lo establecido en los artículos 535 y 528 del Código penal 1973 .

En efecto el actual artículo 131 recoge un plazo de prescripción de tres años para los delitos menos graves castigados con penas igual o inferior a tres años de prisión. A tenor de lo establecido en el artículo 249 en relación con el artículo 252 del Código penal vigente, los reos de apropiación indebida serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros, por lo que el plazo de prescripción sería en principio de tres años, al no haberse apreciado ninguna de las modalidades agravadas por las que acusaba la acusación particular.

Y ello sería así incluso teniendo en cuenta la calificación como delito continuado que recoge la sentencia de instancia. Como recuerda la defensa en su recurso, el Tribunal Supremo ya ha dejado sentado que la obligada referencia al «perjuicio total causado», a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados contra el patrimonio --inciso primero del art. 74.2 CP 1995--, junto con la previsión legal de que en tales delitos el juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados «si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas» --segundo inciso del artículo--, debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el ap. 1 de dicho precepto, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del «perjuicio total causado», pueda imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico de que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena (Cfr. _TS SS 23 Dic. _1998 y 17 Mar. 1999). De no interpretarse así el precepto, carecería de sentido la obligada referencia al «perjuicio total causado», impuesta al juzgador a la hora de determinar la pena a imponer a este tipo de delitos continuados, y, al propio tiempo, impediría al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad; mientras se prevé la posibilidad de aplicar una importante agravación penológica para los casos en que los hechos revistieren una «notoria gravedad» y afectasen a una «generalidad de personas». (TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 2) 28/07/1999)

Dado que es evidente que en el caso presente ni los hechos declarados probados revisten notoria gravedad ni por supuesto afectan a una generalidad de personas, la pena imponible sólo podía ser la prevista para el tipo básico en el artículo 249 del Código penal, esto es de seis meses a tres años, por lo que el plazo de prescripción sería de tres años y habría concluido con creces en el momento de presentar la denuncia.

El motivo ha de ser pues estimado, lo que comporta la innecesariedad de estudiar el resto de los motivos alegados.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maite y con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Juan Pedro contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2004, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 74/2003 del Juzgado de lo Penal número 1 de Manresa, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquella sentencia y en su lugar se dicta el siguiente:

"Que debemos declarar EXTINGUIDA POR PRESCRIPCIÓN la responsabilidad criminal de Juan Pedro con respecto al delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas en ambas instancias".

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia los autos originales con libramiento de testimonio de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se remitirá acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.