Sentencia Penal Nº 234/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 90/2006 de 25 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 234/06

En la Ciudad de Cádiz, a 25 de septiembre de 2006.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Don Andrés y parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Iltma. Sra. Dña. Inmaculada Montesinos Pidal

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz con fecha 19 de octubre de 2005 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Andrés , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, con uso de arma, a pena de 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, indemnización a Jose Antonio en 9,02 euros y costas".

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados que la Sentencia apelada incluye, y en la que literalmente se declaran como tales: " El día 30 de diciembre de 2000, sobre las 3,45 horas, Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales previo acuerdo con otro joven no identificado, y con el propósito de obtener un beneficio injusto, abordó a Jose Antonio , cuando éste transitaba por la C/Colón de Sanlucar de Barrameda, exigiéndole que le entregara dinero para marcharse a El Puerto de Santa María, a lo que se negó Jose Antonio , por lo que el acusado le agarró del brazo, se lo retorció y además le colocó una navaja al cuello con la que llegó a pincharle, al tiempo que le decían "ahora me lo vas a dar todo", introduciendo el acusado la mano en el bolsillo trasero del pantalón, consiguiendo así la cartera de la que extrajo 1.500 pesetas, dándose posteriormente en compañía del otro individuo no identificado, a la fuga ".

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación de Andrés recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en el P.A. 423/04 que le condena como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimación con uso de arma a la pena de 4 años de prisión.

Alega el apelante que existen contradicciones en la víctima pues manifestó conocer al agresor pero no le reconoció sino un mes después cuando fue requerido por la Policía Nacional para que examinara el álbum fotográfico. No consta en la denuncia, ni en las diligencias policiales posteriores ni en la declaración prestada en el juzgado manifestación alguna del denunciante respecto a que conocía al agresor, al que describe en su denuncia por sus características físicas y vestimenta. Es en el acto del juicio cuando el denunciante manifiesta que lo reconoció al acto sin dudas, refiriéndose al reconocimiento en el álbum fotográfico, porque "lo conocía de vista". Pero ello no constituye ninguna contradicción pues conocer de vista no implica saber el nombre y apellidos de la persona en cuestión.

En consecuencia, la declaración de la víctima, la cual reconoció también al acusado en rueda de reconocimiento, es prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia pues como razona la juez a quo es coherente, lógica, mantenida en el tiempo y carente de cualquier circunstancia subjetiva.

SEGUNDO.- Solicita el apelante con carácter subsidiario a la absolución que se le aplique la atenuante específica del nº 2 del art. 242 del Código Penal al ser la intimidación o violencia de escasa entidad e incluso el relato de hechos probados del Ministerio Fiscal más leve que el de la sentencia pues precisa que le retorció el brazo "sin causarle lesión" y no dice que el acusado llegara a pinchar a la víctima con la navaja.

Es innecesario y superfluo que en el relato de hechos probados de la sentencia se constaten los hechos inexistentes o negativos, por tanto, no existe omisión por no hacer constar "sin causarle lesión". Respecto al pinchazo, ello se manifiesta por la víctima por primera vez en el acto del juicio, pues en su denuncia solo dice que le colocó una navaja en el cuello, pero igualmente es irrelevante pues no consta en los hechos probados que el pinchazo causara herida alguna, debiendo entenderse por tanto como simple presión con la punta de la navaja, ni se impone pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

Aunque según acuerdo adoptado por el pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 27 de febrero de 1998 , es compatible la aplicación de la facultad atenuatoria aún con el caso de que el delito de robo sea cometido haciendo uso de armas o medios peligrosos, y en algunos casos así ha sido resuelto en algunas sentencias (16 de marzo y 26 de abril de 1999 ) siempre ha sido compatibilizando su aplicación con la figura agravada del párrafo precedente del artículo 242 del Código Penal con carácter excepcional y para resolver casos en que, la poca importancia del elemento coaccionador, aun cuando se hayan llegado a exhibir armas o medios igualmente peligrosos, puede hacer resultar la pena desproporcionada, y la entidad menor de la intimidación pueda determinar una menor antijuricidad del hecho y, en cuanto a las restantes circunstancias, a tener en cuenta han de incluirse el lugar donde se roba, y por supuesto, el valor de lo sustraído.

Como manifiesta el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13-10-01 nuestra jurisprudencia mantiene el carácter excepcional de la compatibilidad de la apreciación del párrafo segundo del art. 242, empleo de medios peligrosos, y la del párrafo tercero , entendiendo como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, existente únicamente cuando el tribunal aprecie una disminución realmente del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas afectadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. (SSTS 1360/99, de 2 de octubre, 663/2000, de 18 de abril ). En la citada sentencia razona el Tribunal Supremo que "la utilización de una navaja por el agente del hecho no se limitó a una mera exhibición sino que la introdujo por la ventanilla del vehículo ocupado por la víctima, venciendo así una inicial resistencia y consiguiendo desposeerla de un objeto valioso como era un sello de oro de valor de cuarenta mil pesetas. No parece que en tales circunstancias procediera la aplicación de la hipótesis legal atenuatoria y el hecho, como ha dicho el tribunal de instancia al razonar la aplicación de la atenuante que apreció, es calificable de grave y, no por tanto es susceptible de que el número 3º del citado artículo 242 del Código Penal fuera aplicable."

En el presente caso el acusado actuó en compañía de otro joven y no se limitó a exhibir una navaja, sino que retorció el brazo a la víctima y le colocó la navaja en el cuello. No se aprecia por tanto la "menor entidad de la violencia o intimidación" a la que hacer referencia el art. 242.3 del Código Penal ni por tanto la mera antijuricidad del hecho luego no es de aplicación el invocado tipo atenuatorio.

En consecuencia debe desestimarse el recurso de apelación.

TERCERO.- En aplicación del art. 240 de la LECrim . se imponen al apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Andrés frente a la sentencia de fecha 19 de octubre de 2005 dictada en el Procedimiento Abreviado nº 423/04 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, se confirma dicha sentencia íntegramente imponiéndose al apelante las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.