Sentencia Penal Nº 234/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 63/2007 de 16 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0001402

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000063/2007- -

Dimana del Juicio Oral - 000471/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE

Apelante: Estela

Letrado: PILAR CHAMORRO CHICA

Procurador : VICENTE JIMENEZ IZQUIERDO

SENTENCIA Nº 234/07

ILTMOS. SRES.:

VICENTE MAGRO SERVET

ALBERTO FACORRO ALONSO

ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Dieciséis de marzo de 2007

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 552, de fecha 29 de Diciembre de 2006 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000471/2006, habiendo actuado como parte apelante Estela , representado por JIMENEZ IZQUIERDO, VICENTE y dirigido por CHAMORRO CHICA, PILAR.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Absuelvo a D. Matías del delito y le condeno, como autor de una falta de amenazas, a la pena de multa de VEINTE (20) DIAS a razón de SEIS (6) euros diarios, lo que equivale a un total de CIENTO VEINTE (120) euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN (1) día de privación de libertad por cada DOC.E. (12) euros no satisfechos; a la prohibición de aproximase a menos de 500 metros a Dña. Estela por tiempo de SEIS /6) meses; a la prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo; y al pago de las costas correspondientes a un juicio de faltas , incluyéndose las de la Acusación particular en esa misma proporción y en la cuantía propia de ese tipo de procedimiento; el resto se declara de oficio.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Estela el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 14/3/07 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada aunque suprimiendo la expresión "no consta que la madre y la niña oyeran esas palabras , ni que el acusado las profiriera con esa intención".

Fundamentos

Primero.- Esta misma Sala ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de recurso en el presente procedimiento en la Sentencia nº 127 de fecha 12 de febrero de 2007 en una cuestión referida a las amenazas proferidas por un varón a su pareja aunque no directamente, pero sí con la clara y evidente intención deducida de que llegue a su conocimiento la amenaza efectuada, lo que en esencia constituye un acto de violencia de género tipificado en el art. 171.4 CP en virtud de la reforma operada en el texto punitivo por la Ley Orgánica 1/2004 ..

Sin embargo, en el presente caso y frente a la Sentencia condenatoria en la instancia de la que dimanaba la Sentencia que da lugar a la Resolución de esta Sala 127/2007 , dicta Sentencia condenatoria el juez penal , aunque por entender que no se considera el hecho probado como amenaza consistente en violencia de género , sino amenaza leve dirigida a persona distinta de la ex mujer, por lo que degrada la calificación de la amenaza a la categoría de falta al desaparecer la especial calificación punitiva que existe a raíz de la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004 cuando concurre entre autor y víctima alguna de las relaciones personales contempladas en los arts. 153.1, 171.4 o 172.2 CP. Con ello, condena los hechos como una falta desestimando el planteamiento de la fiscalía y la acusación particular de incardinar los hechos en el art. 171.4 CP .

Pues bien, en primer lugar, hay que destacar que no nos encontramos ante una sentencia absolutoria en la instancia, sino condenatoria , aunque con degradación del efecto sancionador, por entender el Juzgador que queda fuera de las actuaciones punibles de la violencia de género por el hecho de mantener el juez penal que la mujer no oyó la amenaza y que esta se dirigió contra el actual esposo de la misma, lo que sirve para que la califique como falta por su carácter de leve. Y ello , pese a que se constaten en esta alzada serias dudas sobre este extremo, sobre todo por la gravedad de la expresión proferida y que se recoge como hecho probado en la Sentencia; es decir, que el acusado le dijo a Domingo, actual esposo de Estela, que esta le estaba amargando la vida y que como volviera a por su hija "le iba a cortar el pescuezo y que él mismo lo presenciaría". En consecuencia, no queda afectada la presente Resolución por los criterios limitativos de la intervención de las instancias Superiores en materia funcional ante recursos de apelación interpuestos frente a Sentencias absolutorias al tratarse de una Sentencia condenatoria; limitación aquella en la intervención de las Audiencias Provinciales en su actuación en la alzada por virtud de la Sentencia del Pleno del T.C. 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 , 10 y 11) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integra el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal. Y esto es así, porque el TC lo que sí permite a la segunda instancia es la revisión de la calificación jurídica si se aprecia que existe error o si la valoración de la prueba es evidentemente errónea a tenor del desarrollo del plenario.

Así pues, y no existiendo limitaciones en esta alzada derivadas del necesario respeto al principio de inmediación, debemos hacer notar que se mantiene en la presente resolución el resultado de los hechos probados a falta del último inciso en razón del lógico y evidente conocimiento de la seria amenaza proferida por el acusado en el presente procedimiento de "cortarle el pescuezo a su ex mujer si volvía a pasar por allí a recoger a su hija y que su actual marido presenciaría este acto". Desde luego, a juicio de la Sala, son lógicas y evidentes las connotaciones que de los hechos se derivan para entender concurrente un acto de violencia de género del art. 171.4 CP en lugar de la calificación de falta del art. 620.2º CP con la que el juez penal tipifica los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- Así las cosas, debemos recordar que este delito tipificado en el art. 171.4 CP como amenaza conceptuada de violencia de género se entiende cometido en tanto en cuanto , por un lado se dirige directamente al actual esposo de Estela, comunicándole la amenaza de la causación de un mal grave, como lo es el hecho de proferir la frase "como vuelva a por la hija le voy a cortar el pescuezo y tú lo presenciarás" , y con la clara intención y objetivo de que se lo transmita a su madre, ya que en caso contrario no tiene sentido la frase que , además, es declara probada que fue proferida por el acusado en la Sentencia, ya que tiene la finalidad intimidatoria de que le transmita a ella de que "como vuelva a por la hija le cortaría el pescuezo" y que él mismo lo presenciaría ; es decir, existe idoneidad absoluta del medio empleado para que la amenaza le llegue a Estela, constituyendo un acto de violencia de género el hecho de comunicarle a su actual esposo la frase ya expresada en la presente Resolución , que , por su gravedad, en modo alguno puede degradarse a ser entendida como falta.

Por ello, existe la clara intención de que la expresión amenazante llegue a conocimiento de Estela al existir claro "animus" amenazante dirigido, además, a esta por un conducto seguro de que va a producirse la recepción, como lo es el actual esposo de Estela y con la corolaria seguridad de que así sería al producirse el hecho cuando ella estaba allí recogiendo a su hija, lo que verifica que el traslado de la amenaza se verificaría de inmediato , como así ocurrió y a raíz de lo cual formuló denuncia.

En este sentido, respecto del delito de amenazas la Jurisprudencia , entre otras en Sentencias de 24 de abril de 1967, 13 de diciembre de 1982, 25 de octubre de 1983 y 9 de octubre de 1984, señala como requisitos para la concurrencia de tal delito:

1)la realidad material del peligro y del trastorno en el ánimo del sujeto pasivo;

2) la eficacia de la intimidación acreditada por el cumplimiento de la condición aunque naturalmente el hecho de que el conminado no se pliegue a las exigencias , no priva de ilicitud a la amenaza inicial;

3) el no ser esencial la posibilidad real de cumplimiento, cuando no se trate de una manifiesta y notoria inverosimilitud;

4) el mal ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que dependa exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produzca la natural intimidación en el amenazado, la injusticia del mal es elemento esencial, si bien en principio puede ser lícito el conminar con un mal que pueda o deba imponerse, tal conminación se convierte en antijurídica si se condiciona su no actuación mediante precio o imposición de un hacer que ya de por sí resulte injusto.

El delito de amenazas, considerado en términos dogmáticos por la Doctrina como un delito de simple actividad, de expresión y de peligro , ofrece un primer concepto inicial que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies, ya delictivas, ya contravencionales, pero que, evidentemente no las abarca en su especifidad , por lo que bien doctrinalmente se ha dado una noción analítica por yuxtaposición de tales modalidades legales de amenazas, esencialmente las condicionales y las no condicionales, bien centrando la idea en el mal conminado -vía seguida por la jurisprudencia-, se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado , posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado , requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta , para que el delito se dé, la idoneidad de la amenaza en sí misma (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto), sin perjuicio de que este último riesgo para el amenazado concurra también, cosa que ocurrirá la mayor de las veces , lo que viene a dotar al delito de amenazas de autonomía como delito contra la libertad y seguridad frente al básico delito de coacciones.

En este terreno la amenaza es real y de un mal futuro dirigido tanto al receptor directo, como a la propia persona contra la que en realidad se dirige, que es contra su ex esposa, verificándose por un conducto seguro para conseguir la inmediata recepción de la amenaza en la víctima y en el propio marido de la citada, lo que constituye la amenaza del art. 171.4 CP de la que fue objeto de calificación por la fiscalía y la acusación particular. Pero es que , además , en el acta del juicio oral consta en la declaración del actual esposo de Estela que cuando el acusado le dijo la frase citada literalmente que consta fue formulada por este testigo en el juicio oral, "su mujer la oyó porque estaba a su lado y la niña junto a ella", con independencia de lo cual esta Sala entiende concurrente la necesaria calificación de los hechos por la vía del art. 171.4 CP sin ser de aplicación el apartado 5º al no concurrir los presupuestos exigidos para la elevación punitiva.

Debe hacerse notar, como con acierto señala la parte recurrente, que el Juzgador ha otorgado perfecta y auténtica credibilidad a la declaración del testigo y esposo de Estela, Domingo, calificando su declaración y la percepción que el Juzgador hace acerca de su credibilidad, al hacer constar en el FD 1º la serenidad y firmeza de esta declaración y el detalle con el que narra lo sucedido y la impresión en él producida, por lo que ha llevado al Juzgador a preferir la declaración de este testigo que la del acusado , aunque condenándole por falta de amenazas en lugar de hacerlo por delito del art. 171.4 CP por la no consideración ya explicitada de violencia de género del hecho cometido.

En este sentido, insistimos en esta alzada , no se trata de que se alteren las reglas valorativas derivadas del privilegio que le supone al juez penal el principio procesal de la inmediación , sino que realiza esta Sala una calificación de los hechos acorde con lo que ha sido objeto de acusación en los respectivos escritos de la fiscalía y la acusación particular y probanza en el plenario, aunque con la concreción de la penalidad expuesta de seis meses de prisión , al no entender aplicable el apartado 5º por la no concurrencia de los presupuestos en ella establecidos.

De todas maneras, rebajar la calificación de los hechos a la categoría de falta del art. 620.2º CP supone extraer de la frase proferida la verdadera intencionalidad de la comunicación expresada dirigida al marido y por ende a Estela, ya que la ejecución del mal cuyo anuncio se verifica se profiere en el mismo instante en que ella estaba recogiendo a su hija, pero dirigidas las palabras a su marido con la evidente intención de que le traslade a ella que si vuelve a por la hija "le cortará el pescuezo" y que él lo presenciaría. Así las cosas, la declaración de Domingo en el plenario es contundente; tanto que el propio juez penal opta por la condena, aunque lo degrade a falta por la credibilidad que le inspiró su declaración de que el acusado profirió la frase que se recoge en los hechos probados de la Sentencia.

Por ello, como se sostiene en el recurso viene a ser una frase amenazante con la connotación que lo es de género, porque está dirigida contra la mujer por el hecho de serlo y con la clara intención de que no vuelva a recoger a su hija amenazándole con "cortarle el pescuezo" si así lo hacía y espetándoselo directamente a su marido el mismo día que estaba haciendo ese acto, es decir , recogiendo a su hija.

Por ello , la prueba practicada y las declaraciones expuestas tienen la credibilidad suficiente al venir rodeada de la debida inmediación en su práctica ante la juez penal, - aunque esta Sala difiera en la calificación penal de los hechos- .Por ello, la clave u objeto del presente recurso es que debe existir una relación directa entre los tipos penales y el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre en atención a que este artículo es el que describe con detalle la existencia de un acto de violencia de género con relación a la violencia que como manifestación de la desigualdad entre hombres y mujeres existe y se ejerce sobre ellas por quienes sean o hayan sido sus cónyuges o estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aun sin convivencia. En esencia, pues, lo que se persigue son los acometimientos o actos , cualesquiera que sean, de violencia entre hombres y mujeres entre los que existan, o hayan existido, las situaciones que describe el art. 1 de la Ley orgánica 1/2004 y que se van definiendo con más detalle en cada uno de los tipos del CP, lo que incluye actos como el que ahora tratamos, ya que aunque la frase se le dirija directamente al esposo de Estela constituye el tipo penal expuesto al dirigirse la amenaza hacia la causación de un mal inminente o futuro a la misma y en la persona de su propio marido , es decir con la certeza absoluta de su transmisión, como así ocurrió, por lo que también constituiría un acto de violencia de género en base a la fundamentación expuesta.

Por ello, debe estimarse el recurso deducido al calificar los hechos por la vía del art. 171.4 CP , aunque parcialmente en cuanto a la penalidad interesada al no estimar aplicable el apartado 5º, por lo que la penalidad adecuada al hecho probado es la de seis meses de prisión, privación de la tenencia o porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros por tiempo de dos años, así como de comunicarse con ella de cualquier modo por igual plazo.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Estela contra la Sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2006, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 471/2006, debemos condenar y condenamos a Matías como autor de un delito tipificado en el art. 171.4 CP a la pena de seis meses de prisión , privación de la tenencia o porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros por tiempo de dos años, así como de comunicarse con ella de cualquier modo por igual plazo, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.