Sentencia Penal Nº 234/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 6/2006 de 26 de Julio de 2007

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 01 16 41/ 42. Fax:

NIG: 1101237P20060000495

Nº Procedimiento: Rollo (Sumario) 6/2006

Asunto: 300201/2006

Procedimiento Origen: Sumarios 2/2006

Juzgado Origen: J. 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 Chiclana

Negociado: 02

Contra: Miguel

Procurador: MARIA VICENTA GUERRERO MORENO

Abogado: FELIPE LUIS MELENDEZ SANCHEZ

Ac.Part.: Guillerma

Procurador: ENRIQUE GARCIA AGULLO ORDUÑA

Abogado: MIGUEL FERNANDEZ MELERO ENRIQUEZ

SENTENCIA Nº 234/07

Iltmos.Sres:

PRESIDENTE:

DON MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

DOÑA ANA MARIA RUBIO ENCINAS

DON MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

En la ciudad de Cádiz a veintiséis de julio de dos mil siete.

Vista en juicio oral y público por la Sección 3ª de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Chiclana nº2, seguida por delito de abusos sexuales contra el acusado Miguel , D.N.I. nº NUM000 , hijo de Sebastian y de Francisca, de 29 años de edad, natural de Cádiz, vecino de Alcalá de los Gazulez, sin .antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Doña MARIA VICTORIA GUERRERO MORENO y defendido por el Letrado Don MELCHOR FERNANDEZ GALVAN, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente del Iltmo. Sr. Magistrado Don MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción de Chiclana nº 2, con el número del margen, en el que fue acusado Miguel , como presunto autor de un delito de abusos sexuales y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 25 de Octubre de 2006, siendo emplazado el procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.- Formado el correspondiente rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar los días quince y dieciseis de los corrientes en forma oral y pública, con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusador particular, acusado y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se califican definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180-3, en relación con el 74 todos ellos del Código Penal de 1995 antes de la reforma de la LO 11/99, de 30 de Abril, designando como autor al procesado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de quince años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Elisabeth , a menos de 500 metros durante el período de cinco años, según el artículo 57 del Código Penal en su redacción original antes de la reforma de la LO 11/1999 de 30 de Abril, así como al pago de las costas procesales. Responsabilidad civil: el procesado indemnizará a la perjudicada en la cantidad de 10.000 Euros por las secuelas psicológicas ocasionadas.

CUARTO.- La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, adhiriéndose a la misma, con excepción de la responsabilidad civil, que fijó en 30.000 Euros.

QUINTO.- La defensa de referido acusado, en sus conclusiones definitivas solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 , 179 , y 180.3ª del C. Penal en su redacción originaria, anterior a la reforma de la LO 11/99, de 30 de Abril, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , del que es autor el acusado Miguel ( arts. 27 y 28 del C. Penal ), por su participación directa, material y voluntaria en los hechos. El delito de agresión sexual imputado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, al amparo de lo previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal , requiere para la integración del tipo la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción consistente en la penetración o acceso carnal (por vía vaginal, anal o bucal) realizado mediante el empleo de fuerza física o medios intimidatorios, b) un ánimo tendencial o específico consistente en la intencionalidad de lograr el yacimiento o penetración, diferenciador del simple deseo libidinoso y que impide la comisión culposa del delito y c) una valoración sobre la intensidad de la fuerza o de la intimidación, de acuerdo con el sentir general de la comunidad social, siendo necesario que tenga la entidad suficiente y permanencia necesaria para enervar o debilitar la fuerza del sujeto pasivo, sin necesidad de su eliminación total. Es decir, los elementos principales o nucleares del tipo legal mencionado son la falta de consentimiento y oposición de la víctima para realizar la penetración y el vencimiento de esa voluntad por medio de la fuerza, material o de violencia moral o intimidación dirigida al sujeto pasivo, de causarle un mal inminente y grave para constreñir u obligarle a realizar la cópula o penetración rechazada, constituyendo ambas formas un ataque a la libertad sexual de la víctima. Todos y cada uno de los elementos indicados deberán de ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo válidamente obtenida e incorporada al acto de la Vista Oral por la acusación pública o particular comparecida, única prueba libre y racionalmente valorable por el Juzgador, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por concurrir en ella los principios de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo la jurisprudencia del TS para fundamentar en dicha prueba la emisión de sentencia. El principio de presunción de inocencia que el artículo 24 de la Constitución garantiza, impone la exigencia de que, frente a cualquier acusación haya de partirse inexcusablemente de presumir inocente al acusado. Esta presunción, naturalmente, no es inconmovible, sino que es susceptible de prueba en contrario, y tal prueba, que ha de recaer sobre la existencia y realidad de hechos, cuales son los que sean mantenidos en la acusación y la participación en ellos del acusado, han de ser obtenidas en condiciones tales que hayan permitido la inmediación con las mismas por parte del juzgador, y la posibilidad efectiva de ser contradichas por el acusado, y no podrán proceder ni directa ni indirectamente de violación alguna de derechos o libertades fundamentales y, en fin, habrán de ser valoradas por el tribunal con criterios de lógica y experiencia que se expresen suficientemente en la motivación preceptiva de la resolución judicial que se dicte ( STS 81/2003, de 29 de enero EDJ 2003/4306 ). Entre las pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia se encuentra la declaración de la víctima, de especial relevancia cuando se trata de hechos delictivos, como el de autos, en los que, por sus especiales características, difícilmente son percibidos, directamente, por otras personas distintas al sujeto pasivo de los mismos. El Tribunal Constitucional de manera reiterada (SS. 201/1989 , 160/1990 , 229/1991 y 64/1994 , entre otras) ha estimado que «la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso»; y de igual manera, en sentido absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pues, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos, difícil es que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( SS. de 26 de mayo de 1992 , 28 de octubre de 1992 , 28 de marzo de 1994 , 28 de enero de 1995 , 11 de marzo de 1996 , 25 de noviembre de 1997 y 14 de enero de 1998 ). Ahora bien, como señala la STS de 3 de abril de 1996 , no debe entenderse que con sólo un mero testimonio de la víctima, contradicho por el del agresor, sea suficiente para la condena. Por ello, aunque su declaración se equipara al testimonio, al ser posible parte en el proceso penal, no debe estar aséptico y solo, sino que para ser dotado de aptitud probatoria debe aparecer rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo para que logre la credibilidad; y si esto ocurre con relación a la declaración misma, con relación a su autor debe carecer de móviles de venganza o resentimiento, fabulación u otros que tornen espurio tal testimonio. Por ello, la doctrina jurisprudencial, ya desde la STS de 29 de septiembre de 1988 , y reiterada en otras muchas posteriores, ha establecido que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba (declaración de la víctima) es necesaria la valoración y comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. b) Verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones. Partiendo de las anteriores consideraciones, y aplicándolas al supuesto que es objeto de enjuiciamiento por este Tribunal, debemos señalar primeramente que se ha practicado, en el acto del plenario, prueba de cargo suficiente para desvirtuar la ya aludida presunción de inocencia que opera a favor del acusado conforme al artículo 24 de la Constitución . Tal prueba ha consistido en la declaración de la menor Elisabeth , de su madre Guillerma y de Custodia , así como en los informes periciales obrantes en la causa, que han sido ratificados, explicados y sometidos a contradicción en el acto del juicio oral.

Comenzando por la declaración de la víctima, la menor Elisabeth , la Sala, que ha podido verla y oírla, no alberga duda alguna de que tal declaración en el juicio oral fue prestada con sinceridad en cuanto se refiere a los hechos básicos o nucleares del tipo penal que se imputa al acusado, Miguel , y que, expresado de manera sucinta, consistieron en obligarla en repetidas ocasiones y en el marco de una situación de violencia (bien física, bien de carácter intimidatorio), a realizar sexo oral con él, unas veces en su dormitorio, al que la llevó la primera vez con el pretexto de enseñarle unos pins que tenía en un cuadro y otras en el cuarto de baño. Miguel cerraba la puerta, se bajaba los pantalones y le decía a Elisabeth sacando el pene que se la chupara y que le tocara, que si no le haría daño. Al tiempo le preguntaba sobre una vecina de la calle y que si la veía desnuda. Elisabeth manifestó que esto se lo hizo muchas veces y que las últimas veces fueron cuando tenía siete u ocho años, porque la cuidaba Custodia ( Custodia ). En primer lugar, Elisabeth manifestó no tener ningún motivo de animadversión hacia el acusado, y que no tiene deseo de causarle mal, explicando que la razón de la denuncia fue que se lo contó a un amigo y a su prima y le dijeron que no se callara, que lo tenía que decir, lo que abona la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones anteriores entre la víctima y el acusado. No cabe pensar en que la menor tuviera, al denunciar los hechos y al declarar finalmente en el plenario, un móvil espurio, de venganza, o de animadversión y que se haya "inventado" unos hechos sumamente graves, sólo y exclusivamente para perjudicar al acusado. Ha existido persistencia en la incriminación por parte de Elisabeth . Desde el momento de la denuncia, la menor Elisabeth ha mantenido, sin ninguna vacilación ni vuelta atrás, la misma versión de los hechos en el tiempo, insistiendo en su inicial versión de las agresiones a las psicólogas que la atendieron. Asimismo, es de destacar que los dos informes psicológicos obrantes en autos y ratificados en el plenario coinciden en que cuando la menor fue examinada manifestaba síntomas o signos que concuerdan con los que se producen tras agresiones sexuales, sin que conste en los informes psicológicos ni se desprenda de ninguna de las declaraciones de las peritos psicólogas que intervinieron en el acto del juicio que Elisabeth tuviera tendencia alguna a la fabulación, o que pudiera estar mintiendo, afirmando tales psicólogas que siempre se refirió a Miguel como su agresor, y que el miedo que expresaba Elisabeth lo era en relación con el acusado, no con ninguna otra circunstancia ni persona. Finalmente, y en cuanto hace a las corroboraciones periféricas que avalan la verosimilitud de la declaración de Elisabeth , tenemos, en primer lugar, la declaración de su madre, que manifestó que en el curso 1993-94 la menor cambió en su conducta, haciendo cacas, comiéndose las uñas, irritable y con pesadillas, habiéndole comentado la profesora Srta. Josefa que había algo extraño. La testigo Custodia , que estuvo atendiendo a María por trabajo de la madre, y que la menor toma como referencia de los últimos episodios que se produjeron, aclaró que ella estuvo en el curso escolar de 1996-97, en que tenía 15 años y terminó el colegio suyo. En definitiva los elementos constitutivos del tipo penal por el que se acusa a Miguel , resultan, a juicio de la Sala suficientemente acreditados, tanto en su entidad como en su duración temporal, extendiéndose a este último curso escolar, en que ya el acusado había cumplido la mayoría de edad.

SEGUNDO.- Se ha acusado a Miguel , tanto por el Ministerio Público, como por la Acusación particular, de un delito continuado de agresión sexual, en el tipo agravado previsto en el artículo 180.3ª en la redacción originaria del Código Penal , tipo que agrava la pena cuando la agresión se produce en condiciones en que la víctima está en situación de especial vulnerabilidad, por razón de su edad, enfermedad o situación. El tipo agravado de este precepto penal es de aplicación al supuesto que enjuiciamos, al tener la víctima de la agresión de cuatro a ocho años cuando se producen los hechos, edad que era conocida por el acusado, y que el tipo penal contempla como un supuesto que, en cualquier caso, supone esa especial vulnerabilidad de la víctima, precisamente por su corta edad.

TERCERO.- En cuanto se refiere a la pena a imponer al acusado, dado que nos encontramos ante un delito continuado de agresión sexual, en el subtipo agravado antes mencionado, pues el procesado, siempre movido por la misma intención de violentar la indemnidad o libertad sexual de María y satisfacer sus deseos sexuales, y en todo caso aprovechándose de la corta edad de la misma, cometió una pluralidad de actos, presididos por el ánimo libidinoso en todo caso, que integran el tipo penal de los artículos 178 y 179 y 180.1.3ª del C. Penal , de manera que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del C. Penal , la pena a imponer habrá de serlo en la mitad superior de la señalada para la infracción más grave. El tipo agravado por el que se condena al procesado tiene señalada una pena de prisión de doce a quince años. En este caso, atendida la ausencia de atenuantes y agravantes, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 66.6ª del C. Penal , y considerando que los hechos se producen en un periodo de tiempo ciertamente largo, pero sin que se hayan podido concretar fechas y momentos concretos en las diferentes agresiones, y en función de la edad del acusado rondando la minoría de edad, se considera procedente imponer a Miguel la pena de trece años y seis meses de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del C. Penal ), pues no existen razones especiales que justifiquen la imposición de una pena en extensión superior al límite mínimo de la prevista legalmente. También consideramos procedente la imposición de la accesoria solicitada expresamente por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, de prohibición de aproximación a la victima, adecuada por la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento, y entendemos que la duración adecuada es la de cinco años y a menos de 500 metros ( arts. 48 y 57 del C. Penal ).

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios, debiendo ser condenado a reparar e indemnizar los causados por la infracción penal. En este caso, constan probadas las consecuencias o secuelas de carácter psíquico que han quedado a la menor, y por las que sin duda tendrá que seguir siendo tratada. El daño moral que se ha ocasionado es claro (como por lo demás, ocurre de manera evidente en este tipo de delitos), de modo que, atendida nuevamente la corta edad de Elisabeth y la posibilidad de su recuperación, al menos en cierta medida, en cuanto se refiere a sus condiciones psíquicas, se estima adecuado fijar la indemnización correspondiente en la suma de 10.000 euros, que fue solicitada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, se imponen al acusado que se condena las derivadas del delito, conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal . En ellas se incluyen en las costas las de la Acusación Particular pues su actuación ha resultado relevante en cuanto a su instancia se revocó el sobreseimiento decretado por el instructor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Miguel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: de trece años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la victima por tiempo de cinco años, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el mismo tiempo de cinco años, así como el pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, Miguel indemnizará a Elisabeth en la cantidad de DIEZ MIL EUROS.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.