Sentencia Penal Nº 234/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 46/2009 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

D. Juan Ramón Gómez Bouza, Secretario Judicial de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz.

POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en los autos del Rollo Apelación de Procedimiento Abreviado nº 46/09 ha recaído resolución, del siguiente tenor

literal:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 234/09

En la Ciudad de Cádiz, a 26 de junio de 2009.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL y parte apelada D. Jeronimo y ponente el Magistrado Iltma. Sra. Dña. María Inmaculada Montesinos Pidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz con fecha 28 de octubre 2008 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo de CONDENAR Y CONDENO a Jeronimo , como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena a pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y costas.

Se le absuelve del delito de amenazas, delito de daños y delito de quebrantamiento de pena de los que también se le acusaba".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló la vista oral preceptiva el día 26 de mayo de 2009, en la que concedida la palabra a las partes, por su orden, informaron oralmente en apoyo de sus respectivas peticiones, exponiendo los hechos y los fundamentos de Derecho que estimaron oportunos.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

UNICO.- Interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal frente a la sentencia que condenó a Jeronimo como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena y le absolvió de los delitos de amenazas, daños y quebrantamiento de condena por los que también venía acusado, solicitando que se revoque el pronunciamiento absolutorio relativo al delito de quebrantamiento de condena al no poder darse eficacia al consentimiento de la víctima relativo a la reanudación de la convivencia con el acusado.

La juez a quo, absuelve al acusado de los hechos acaecidos el 21-12-05 , con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20-9-05 , en cuanto que Salvadora estaba con el acusado al haber reanudado voluntariamente la convivencia con el, lo que considera le llevo al error de prohibición al ser lego en derecho de creer que su conducta era lícita.

En la citada sentencia del Tribunal Supremo se exponía que en esta materia parecía la decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y quedar extinguida, sin perjuicio de que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento. Concluyendo "que en cuanto la pena o medida de prohibición está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de una persona, otra resolución semejante".

No obstante dicho criterio ha sido matizado por la Sentencia del Tribunal Supremo 10/2007, de 19 de enero , que descartó que el consentimiento de la ofendida eliminara la antijuricidad del hecho además de que en aquella ocasión porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por "presiones de la familia", porque la vigencia del bien jurídico protegido "no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida". Añadiendo que "ciertamente tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto".

En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2007 distingue entre la medida de seguridad y la pena matizando o aclarando la sentencia de 26 de septiembre de 2005 en el sentido de que dicha resolución se referiría únicamente a la primera y no a la segunda.

Refiere textualmente la sentencia del Tribunal Supremo 775/2007, de 28 de septiembre , que "una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino un pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados.

Por último, hemos de recordar el Acuerdo adoptado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión como Sala General de 25 de noviembre de 2008 , del siguiente tenor literal: "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal ".

Sentado lo anterior, ha de estimarse el recurso y condenarse a Jeronimo como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , ya que habiéndosele impuesto una pena, consistente en la prohibición de acercarse durante dos años a Salvadora , con conocimiento de la vigencia de dicha prohibición el 21-12-05 se encontraba junto a ella, sin que el consentimiento de la víctima pueda excluir la antijuricidad de la conducta descrita, procediendo al no concurrir ninguna circunstancia que aconseje lo contrario imponer la pena en su extensión mínima de seis meses de prisión.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia, de fecha 28 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en el Procedimiento Abreviado 355/08 , se revoca parcialmente la citada sentencia, en el sentido de condenar también a Jeronimo , como autor de un delito de quebrantamiento de condena ya definido a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en Cádiz, a veintiocho de julio de dos mil nueve.