Sentencia Penal Nº 234/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 235/2009 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

Rollo 235/09

Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona

J.O. 554/06

Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona

Procedimiento Abreviado 06/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA.

PRESIDENTE

D. Ángel Martínez Sáez

MAGISTRADOS

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. Sara Uceda Sales

SENTENCIA Nº

En la ciudad de Tarragona, a 01 de junio de 2.009

Visto ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Purificacion contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Tarragona con fecha 01 de diciembre de 2.008 en J.O. 554/06 seguido por un delito de desobediencia en el que figura como acusada la recurrente, siendo parte el Ministerio fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia recurrida y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" El 23 de octubre de 2001, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tarragona se dictó sentencia de separación de Purificacion (DNI nº NUM000 ) mayor de edad, y sin antecedentes penales, y Hernan , en la que se homologaban judicialmente los acuerdos alcanzados entre los cónyuges, atribuyéndose la guarda y custodia del hijo menor nacido el 7 de agosto de 1999 a la Sra. Purificacion , y estableciendo un régimen de visitas a favor del padre consistente en todos los martes y jueves desde las 18 horas a las 20 horas en las semanas en las que el progenitor tuviera turno laboral de noche o de mañana, y de 10 a 22, en la semanas que el progenitor tuviera turno laboral de tarde.

SEGUNDO.- El 17 de enero de 2005, Hernan presenta demanda ejecutiva ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tarragona, solicitando el cumplimiento del régimen de visitas ante los incumplimientos sucesivos de la acusada, dictándose auto el 8 de febrero de 2005 en el que se acuerda despachar la ejecución y requerir a la acusada para el cumplimiento del régimen de visita, bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento su comportamiento podría ser constitutivo de un delito de desobediencia a la autoridad, y podía dar lugar a la modificación de la potestad de guarda del menor.

El 12 de abril de 2005, Purificacion (DNI Nº NUM000 ) fue requerida por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona, para el cumplimiento del régimen de visitas, entregándosele copia de la demanda ejecutiva y de la resolución de 8 de febrero de 2005.

La acusada pese a tener conocimiento del requerimiento, incumplió el régimen de visita, no entregando el hijo a su padre los días 3 y 5 de mayo de 2005 y los días 7 y 8 de mayo de 2005"

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Purificacion (DNI Nº NUM000 ), como autora responsable de un delito de DESOBEDIENCIA, previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de SIETE MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito"

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito presentado.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado el traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la recurrente se alega, como primer motivo de apelación, error en la apreciación de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, al concurrir en el caso enjuiciado los presupuestos de la eximente completa de estado de necesidad prevista en el artículo 20.5 del Código Penal ; o en su caso, al menos, como eximente incompleta de acuerdo con lo establecido en el art. 21.1 del Código Penal y por tanto inaplicación del art. 68 del Código Penal ; o en su caso infracción del art 14.3 del Código Penal , al no apreciar que concurre la circunstancia de error invencible o en su caso vencible sobre el alcance de la causa de justificación.

Sobre la valoración de las manifestaciones efectuadas en el acto de juicio oral tanto por el acusado como por los testigos debe destacarse que esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la prevalencia que debe tener la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Primera Instancia, debiendo permanecer su criterio siempre que no sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas, siempre que tal proceso valorativo del Juez "a quo" se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987, y 2-7-1990 entre otras), y ello por la relevancia y trascendencia que el principio de inmediación tiene en el ámbito penal, sobre todo cuando lo que se discute en el presente recurso es la credibilidad de los testimonios que directamente presenció, puesto que pudo valorar la fiabilidad de sus manifestaciones, ya que la valoración probatoria es una facultad atribuida al órgano de enjuiciamiento en el art. 741 L . Enj. Criminal en relación con el art. 117.3 C.E . El TS declara en Sentencias, entre otras, de 10 de febrero de 1990 y 11 de marzo de 1991 , que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo dicho principio de inmediación, y por ello es el Juez de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz y firmeza o duda en las manifestaciones, e incoherencia o inseguridad en las mismas, etc., que el Juzgador puede apreciar, y valorar, en consecuencia. Especialmente relevante resulta la doctrina sentada por el TC a partir de las sentencias nº 167/2002 de 18 de septiembre de 2002 y 170/2002 de 30 de septiembre de 2002 , ya que supone un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir del recurso de apelación.

La recurrente alega el error en la apreciación de las pruebas respecto al hecho de que si existe prueba suficiente al menos respecto a la existencia de la denuncia por abusos sexuales sobre el menor, ya que fue reconocida en el acto de la vista tanto por el Sr. Hernan (denunciado), así como por la abuela del menor (denunciante). La Sala sobre dicho particular quiere manifestar que tal como se desprende de la sentencia recurrida si se procede a una lectura atenta de la misma, se puede comprobar como en la fundamentación jurídica se indica "La acusada apoyada por las declaraciones de su madre en el acto del plenario, ha venido justificando su conducta en los comentarios que el menor (entonces de 5 años de edad), les realizó en relación a unos supuestos abusos sexuales del padre, y que según la acusada y su madre derivó en la interposición de una denuncia , que como la propia acusada admitió en el acto del plenario acabo con el sobreseimiento de la causa". Es cierto que posteriormente en el mismo fundamento jurídico se indica que "ni siquiera se ha adjuntado por la defensa la aludida denuncia, y que la interposición de una denuncia de unos supuestos abusos sexuales que según la acusada y la abuela materna les relató el menor de 5 años de edad, no supone sin más dar por acreditado dichos hechos, teniendo en cuenta además el conjunto de circunstancias que acompaña a este supuesto, y máxime cuando se ignora si ya a fecha de mayo de 2005 se encontraba o no archivada la denuncia, por lo que no existe la más mínima prueba de la existencia de un mal real para el menor, el cual no puede desprenderse sin más de las afirmaciones de la madre y de abuela materna, por las implicaciones y vinculaciones existentes." así pues no hay atisbo de ese error en la apreciación de la prueba puesto que no se niega por el juzgador a quo que haya una denuncia por unos presuntos delitos de abusos sexuales, cuestión completamente distinta es que no se acredita en absoluto por la recurrente que hubiera la más mínima prueba de la existencia de un mal real para el menor, que como es lógico no puede desprenderse sin más de las afirmaciones de la madre (la ahora recurrente) y de la abuela materna cuando por otra parte y nadie discute se procedió al sobreseimiento de la denuncia referida.

Vamos a entrar tras este prolegómeno a la alegación de la recurrente de que en el presente supuesto se tenía que haber aplicado la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal ya que según la recurrente, que no cuestiona el hecho cierto de haber incumplido una resolución judicial, sino que se ampara en la circunstancia de haber actuado en la creencia de que estaba salvaguardando la seguridad de su hijo.

El estado de necesidad reclama conceptualmente un contexto de conflicto entre bienes jurídicos, cuya solución sólo se puede alcanzar mediante el sacrificio o menoscabo de uno de ellos. La salvación de uno de los bienes enfrentados sólo puede darse mediante la lesión o puesta en peligro del otro bien jurídico. De la expresión legal "el que , en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber", debe deducirse que la eximente se fundamenta en una situación de peligro objetivo, real y actual para un bien jurídico propio o ajeno. Este presupuesto conceptual ha permitido a la doctrina afirmar que la probabilidad de la producción del mal debe ser inminente (es decir inmediato peligro de destrucción física o jurídica, total) alberga la finalidad de preservar intereses preventivos generales de seguridad ciudadana; en el estado de necesidad es preciso que el peligro que amenaza el bien jurídico propio o ajeno sea grave.

La doctrina y la jurisprudencia han establecido así mismo la exigencia de que el mal no pueda ser evitado o soslayado por otras vías o procedimientos menos lesivos o perjudiciales ya fueren éstos de carácter lícito o ilícito. A partir de este requisito implícito en la eximente, que viene a subrayar el carácter subsidiario y excepcional de la misma, el Tribunal Supremo ha construido la configuración de la situación de estado de necesidad en términos absolutos. La ausencia del carácter absoluto del estado de necesidad por no haberse agotado otras vías en aras a la salvaguardia del bien jurídico, comporta según jurisprudencia constante, la exclusión de la eximente (SSTS 22 abril 1983, 27 de marzo 1990 entre otras). La inevitabilidad del mal que amenaza, encarnado por el principio de acción subsidiaria, supone así que el peligro no puede eludirse o superarse por otra vía menos gravosa que mediante la lesión de un bien jurídico o ajeno.

La doctrina y la jurisprudencia señalan que estos requisitos configuradores de la situación de necesidad deben concurrir de un modo objetivo, procediendo la doctrina mayoritariamente a reconducir los supuestos de peligro meramente putativo a la disciplina de las reglas del error (artículo 14 del C.P .), en tales casos decae el presupuesto conceptual relativo a que los requisitos esenciales de la situación de necesidad concurran de modo objetivo.

El artículo 20.5 CP exige pues que en el estado de necesidad concurran los requisitos siguientes:

1º Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar

2º Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto

3º Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Del conjunto de todos estos requisitos y elementos jurisprudenciales y doctrinales se llega a la conclusión que no se dan los requisitos para poder apreciar el estado de necesidad alegado por la recurrente dado que tal como se ha indicado el mal que se pretende evitar tiene que ser real, grave y actual, sin que en las presentes actuaciones se desprenda que la madre se encontraba con un mal real y ello es así puesto que por la madre de la recurrente en su día presentaron denuncia contra el Sr. Hernan por unos presuntos abusos sexuales hacía el hijo menor de edad, denuncia que según todas las partes fue archivada, así pues no había base real para suponer que se estaba ante un mal hacía el menor lo que comporta que no se pueda acoger el alegado estado de necesidad como eximente ni de forma completa o incompleta por lo que decae la pretensión de la recurrente máxime cuando la misma no había acudido a utilizar los cauces adecuados al objeto de conseguir la suspensión del régimen de visitas ante la jurisdicción competente.

Se alega así mismo por la recurrente el error invencible o vencible en la ilicitud del hecho al amparo del artículo 14.3 del Código Penal nos lleva a plantearnos que tal error sobre el conocimiento de la antijuridicidad del hecho (error sobre la prohibición) no debe corresponderse con un conocimiento estricto y pormenorizado de los preceptos legales, sino con una valoración paralela en la esfera del profano sobre el carácter antijurídico o no de la conducta. , se trata por tanto, de valorar si el sujeto pudo, en una concreta circunstancia y respecto de una determinada prohibición penal, reconocer la antijuricidad del hecho, enjuiciamiento en el que deberá tenerse en cuenta una multiciplicidad de factores, tales como la complejidad o artificialidad de la concreta prohibición penal, en este sentido SSTS de 14/11/97, 15/04/96 etc . Comprobando las circunstancias del caso no se determina del mismo que hubiera una especial complejidad del mismo que pudiera llevar a la recurrente a ese error en la prohibición, así baste recordar que nos encontramos que el origen de los hechos es la sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tarragona de fecha 23/10/01 que homologó judicialmente el convenio regulador entre las partes, atribuyendo a Doña. Purificacion la guarda y custodia del hijo nacido en agosto de 1999 y el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, Sr. Hernan en los términos que allí figuran. En enero del 2005 el Sr. Hernan presentó una demanda ejecutiva ante el referido Juzgado solicitando el cumplimiento del régimen de visitas ante los incumplimientos sucesivos de la acusada, dictándose en fecha 08/02/05 auto en el que se acuerda despachar la ejecución y requerir a la acusada para el cumplimiento del régimen de visitas, bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento su comportamiento podría ser constitutivo de un delito de desobediencia a la autoridad. En fecha 12/04/05 la Sra. Purificacion fue requerida por el Juzgado de Primera Instancia para el cumplimiento del régimen de visitas, a la vez que se le notificaba la resolución de 08/02/05. La ahora recurrente a pesar de tener conocimiento del requerimiento incumplió el régimen de visitas en fechas posteriores a dicha notificación. El requerimiento era claro y la propia recurrente en el acto del juicio reconoce que dejo de cumplir el régimen de visitas en noviembre del 2.004, que fue requerida judicialmente para el cumplimiento del régimen de visitas, pero se negó, que se negó "por unas cosas que le hace al niño". La propia recurrente reconoce en su declaración en el acto del juicio que su denuncia se sobreseyó. Es evidente que por la recurrente se ha incumplido de forma completamente consciente la resolución que le requería para que llevara a cabo el cumplimiento del régimen de visitas a pesar de la advertencia de que en caso contrario podría cometer un delito de desobediencia a la autoridad, no pudiendo apreciarse en su favor la alegación realizada en su recurso de error invencible o vencible del artículo 14.3 del Código Penal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo alega la recurrente la infracción del artículo 556 del Código Penal y de la Jurisprudencia que establece los requisitos para su apreciación indicando que no concurre el elemento subjetivo del tipo y por otra parte como tercer motivo plantea el error en la calificación de los hechos por infracción de los artículos 556 y 634 del Código Penal indicando la recurrente que los hechos son constitutivos de una falta y no de un delito.

Sobre las alegaciones realizadas se tiene que manifestar que efectivamente el delito previsto en el artículo 556 del C.P . requiere una serie de requisitos, así en concreto:

a)La existencia de una orden o mandato directo , expreso y terminante dictado por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones

b)Que tal orden o mandato imponga al particular una conducta activa o pasiva indeclinable o de estricto cumplimiento

c)Que sea conocida, real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarla

d)Que exista un requerimiento formal y legal a la persona que tenga el deber de cumplirlo.

e)La negativa u oposición voluntaria e obstinada al cumplimiento de la orden o mandato con la finalidad de desprestigiar el principio de autoridad.

Según la recurrente no se aprecia el elemento subjetivo del tipo al entender que se exige que la negativa y oposición sea voluntaria, contumaz u obstativa que revele el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la autoridad.

Nada más alejado de lo acontecido dado que por la recurrente su posición fue siempre de una completa oposición voluntaria y obstinada al cumplimiento de las resoluciones judiciales. El Sr. Hernan después de haber tenido que denunciar hasta la saciedad el hecho de no poder estar con su hijo y disfrutar del mismo tal como estaba regulado en el convenio aprobado judicialmente, tuvo que solicitar la ejecución del convenio y judicialmente fue requerida la Sra. Purificacion , la cual haciendo caso omiso continuo incumpliendo con el requerimiento judicial, así pues hablar de que no se aprecia el elemento subjetivo del tipo en las presentes actuaciones es una irrealidad que tan solo se puede entender en un contexto de defensa de los intereses de su representada pero que sin embargo llega a rozar los limites de la buena fe. En el mismo contexto manifestar que no se puede apreciar que los hechos son constitutivos de una falta del 634 y no del delito del 556 dado que la línea divisoria entre ambos supuestos es algo valorativo, habiéndola centrado nuestra jurisprudencia en la contumacia en la desobediencia (STS de 05/07/89, 29/06/92 ) así como en la importancia de la materia, la relevancia del funcionario, el desprestigio que la desobediencia ha comportado, etc (STS 10/06/63, 24/05/79, 10/07/82 etc) de ahí que los presentes hechos no son algo liviano como pretende manifestar la recurrente, estamos no tan solo ante un incumplimiento de régimen de visitas, que ha comportado ya múltiples denuncias y resoluciones judiciales, sino ante una resolución judicial que de forma expresa, concreta, precisa le requiere para que se lleve a cabo la ejecución de un convenio regulador aprobado judicialmente, convenio que se venía incumpliendo y que la otra parte se ha visto abocada a plantear la ejecución, ejecución que tras el tramite procesal oportuno, ha comportado una resolución judicial que continua sin cumplirse y que origina nuevamente nuevas denuncias, lo que comporta que a juicio de la Sala se llegue a la conclusión que los hechos no son de carácter leve y por lo tanto subsumibles en el artículo 634 del Código Penal sino que comportan la comisión de un delito previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal lo que conlleva la desestimación de la alegación de la recurrente.

Por todo ello dichos motivos deben también ser desestimados en su integridad.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Purificacion contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona con fecha 01 de diciembre de 2.008 y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución dictada, con imposición de las costas al recurrente.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.