Sentencia Penal Nº 234/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 39/2009 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Normal;AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ORDEN Nº: 39/09

D. PREVIAS: 1464/07

JUZGADO de Instrucción Nº 33 de los de Barcelona.

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. PABLO LLARENA CONDE.

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO.

DÑA. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ.

En la ciudad de Barcelona, a 24 de febrero de 2010.

VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el presente Procedimiento Abreviado seguido por un delito de hurto y estafa, dimanante de las Diligencias Previas 1464/07 de las del Juzgado de Instrucción número 33 de los de Barcelona, contra el acusado Valentín , representado en esta causa por el Procurador Sr. María del Pilar Gómez Bare y asistido por el Letrado Dña. Ana María Löpez Herraiz y contra el acusado Amalia , representado en esta causa por el Procurador Dña. Marta Navaro Roset y asistida por el Letrado D. Olga Rubio Giménez, siendo parte acusadora la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representados por el Procurador Dña. Paloma Isabel Cebrian Palacios y asistido por el Letrado D. Oriol Villuendas Ponce, así como el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se decretó la apertura del juicio oral contra: 1) Valentín , nacido en Badajoz el día 12 de noviembre de 1.979, con DNI NUM000 , hijo de Sabino y Francisca y con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 . NUM003 de Barcelona y contra 2) Amalia , nacido el 13 de febrero de 1981 en Barcelona, con DNI NUM004 , hija de Rafael y de Mercedes y con domicilio en la calle DIRECCION001 nº NUM005 . NUM006 . NUM006 de Barcelona.

Segundo.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de una falta de hurto del artículo 623.1 del CP ; un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.3º del CP , en concurso ideal cel artículo 77 del CP con un delito continuado de falsificación en documento mercantil de los artículos 392 , en relación con el artículo 390.1.1 y 74 del CP y un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.3 del código penal . Consideraba el Ministerio Público que Amalia es autora del delito de estafa y que Valentín lo es de la falta de hurto y del delito continuado de estafa y falsedad, por lo que solicitaba para aquell una pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses en cuota diaria de 6 euros y para éste la pena de 2 meses de multa en cuota diaria de 6 euros por la falta de hurto y 5 años de prisión y multa de 12 meses en cuota diaria de 6 euros por el delito continuado de estafa y falsedad. Todo ello solicitando que los dos acusados indemnizaran solidariamente a la entidad Asesoría Navarro en la cantidad de 2800 euros y que Valentín indemnizara además a la misma asesoría en otros 1.800 euros y a Matías en 90 euros y el valor en el que fuera tasada la agenda electrónica sustraída. Subsidiariamente, para el caso de que se decretara la libre absolución de Amalia , el Ministerio Fiscal solicitó que fuera condenada como participe a título lucrativo a que indemnice subsidiariamente a la asesoría antes indicada en la cantidad de 1000 euros.

La acusación particular, en idéntico trámite, entendió que los hechos son constitutivos de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del CP ; un delito de estafa del artículo 258 en relación con el artículo 250.3 del mismo texto punitivo y un delito de estafa en grado de tentaiva de los artículos 248 y 250.3 en relación con el artículo 16, todos ellos del código penal . Consideraba la acusación particular que el acusado Valentín era autor de estos delitos y solicitaba se le impusiera la pena de 18 meses de prisión por el delito de hurto, 3 años y 6 meses de prisión por el delito de estafa y 6 meses de prisión por la estafa intentada. Todo ello solicitando que se le condenara a indemnizar al BBVA en la cantidad de 1800 euros.

Tercero.- En el mismo trámite, la defensa del acusado manifestó que el único delito perpetrado por el acusado era el delito de estafa en tentativa definido por la acusación particular, solicitan se le impusiera la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses en cuota diaria de 3 euros.

Hechos

Unico.- Ha sido probado que el día 28 de marzo de 2007 el acusado Valentín (mayor de edad y sin antecedentes penales a la fecha de los hechos), encontró una cartera conteniendo varios cheques sobre una motocicleta que un mensajero de la entidad Asesoría Navarro 0 había estacionado al número 289 de la Gran Vía de las Cortes Catalanas de la ciudad de Barcelona.

Los cheques sustraídos (al menos en número de seis) por estar destinados a liquidar los pagos que se adeudaran en diversas notarías y registros de la propiedad, estaban firmados por su librador, no tenían definida la cantidad por la que se libraban y en la parte reservada a identificar al beneficiario se había hecho constar la expresión notario o Registrador, 0 con la finalidad de completar la mención con la indicación del profesional al que se pagaría.

El acusado manipuló un primer cheque (concretamente el cheque de la entidad Caixa de Catalunya 0 de número de serie NUM007 ), al que sustituyó la indicación Notario 0 antes indicada por la de Al Portador; 0 añadiendo después que la cantidad por la que se libraba el documento de pago era la de 2.800 euros. Con la intención de obtener un indebido enriquecimiento, el día 3 de abril de 2007 el acusado entregó el referido cheque a su exmujer, la acusada Amalia (mayor de edad y sin antecedentes penales). Valentín manifestó a Amalia que el cheque lo había recibido en pago de su trabajo y le convenció para que lo ingresara en su propia cuenta bancaria y se cobrara de esa manera la cantidad de 1.000 euros por la contribución de Valentín al pago de los alimentos del hijo común; pactando con ella que los 1.800 euros restantes le habían de ser retornados.

En esa misma fecha, la acusada Amalia ingresó el cheque en la sucursal de Caixa de Catalunya en la que ostenta su propia cuenta bancaria, concretamente en la sucursal sita en la calle Aliga nº 39 de Barcelona y -tras su inmediato abono en cuenta- solicitó el retorno en metálico de 1800 euros, que abonó sin solución de continuidad a Valentín .

La acusada Amalia , ignorando la ilegitimidad del cobro bancario, dispuso en su propio beneficio de los 1000 euros que quedaron despositados en su cuenta.

Con idéntica finalidad de enriquecimiento, el acusado modificó la indicación que figuraba como de beneficiario en el cheque NUM008 de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, 0 sustituyéndola por su propia identidad. Tras incorporar además una orden de pago de 3.500 euros, presentó el cheque al cobro en la sucursal que la entidad financiera tiene en la calle Vilardell nº NUM001 de Barcelona; no logrando su pretensión de cobro en la medida en que el personal de la entidad - por figurar el cheque como sustraído en los registros bancarios- reclamó la presencia de los Mossos d'Esquadra, quienes procedieron a la detención del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados anteriormente y que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.1.3º del CP , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

El acusado Valentín ha admitido que encontró los cheques en blanco -salvo en la firma- y que se presentaron al cobro simulando falsamente que el libramiento completo procedía del titular librador y que respondía a su voluntad de pagar a los detentadores del instrumento cambiario una determinada cantidad de dinero. Lo expuesto evidencia el engaño a la entidad bancaria depositaria y el elemento tendencial al enriquecimiento que el tipo penal exige, justificándose así la punición conforme al tipo penal de la estafa (concurriendo la agravante específica de utilización de documento mercantil) y en la continuidad que se ha declarado en atención a una reiteración delictiva asentada en idéntico propósito y ocasión.

SEGUNDO.- Los hechos son igualmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal , en relación con los artículos 390.1 y 74 del mismo texto legal, como se deriva de la reiterada alteración de los cheques en dos elementos esenciales: 1) Alterando el beneficiario que el librador había escrito, pues se hizo constar en el primero de los cheques que era Al portador 0 y en el segundo se reflejó que había sido librado a favor de Valentín y 2) Introduciéndose la orden de pago de una cantidad que nunca fue puesta por quien libraba el documento.

La acreditación de estos extremos deriva de la propia afirmación del titular de los instrumentos de pago de que los títulos fueron manipulados y su credibilidad se extrae de la propia observancia material de los documentos (que reflejan una posible alteración de una redacción inicial) y fundamentalmente del hecho mismo de que el acusado reconociera en lo esencial la realidad de la manipulación pues: 1) Reconoció en el acto del plenario que intentó manipular uno de los cheques, aún cuando trate de mitigar su responsabilidad aseverando que él sólo intentó manipular uno y que en aquella ocasión el cheque se deterioró y nunca lo utilizó; 2) Admitió en fase sumarial -sin explicación satisfactoria sobre su retractación- que había alterado los dos cheques en los que se asienta su condena y 3) No aporta ninguna explicación de porqué el perjudicado podría haber librado el cheque en su favor que trataba de cobrar al momento de su detención.

TERCERO.- De estos hechos aparece como responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Valentín , por su directa, material y voluntaria ejecución; lo que se deriva de los siguientes elementos probatorios:

1.En lo relativo a la estafa continuada: a) Resulta evidente su autoría respecto al intento de cobro del segundo de los cheques, pues el propio acusado lo admite y refrenda con ello el testimonio de los Mossos d'Esquadra que procedieron a su detención y b) Respecto al cobro del primero de los cheques, la prueba practicada evidencia que si bien se ejecutó de manera directa por la acusada Amalia , el acusado Valentín supo, quiso y pudo evitar -sin hacerlo- la defraudación; habiendo facilitado los instrumentos para que se llevara a término y habiéndose enriquecido con ello. Así se deriva de que el propio admita que no había recibido el cheque en pago de nada, sino que se lo había encontrado y no era de su pertenencia; puesto en relación con que lo entregara a su exmujer para que lo negociara y diera así por satisfechas sus propias obligaciones y con el hecho de que acompañó a su exesposa y percibió parte del importe del cheque (lo que ha manifestado la acusada Amalia en una declaración -que en los términos que se dirá- resulta plenamente creíble al Tribunal).

2.En lo relativo al delito continuado de falsedad, por más que el acusado Valentín niega su participación en los hechos, su manifestación se muestra de mero descargo. Su relato evidencia que no hubo más poseedores de los cheques que él mismo y admite que el cheque que entregó a su exesposa fue suministrado en las condiciones en las que se negoció. Nadie más pudo realizar las alteraciones que se sancionan y así se corrobora periféricamente por tres elementos añadidos: a) Que uno de los cheques lleva su nombre como beneficiario; b) Que admite haber intentado manipular otro de los cheques que encontró y c) Que en fase sumarial admitió haber realizado él mismo las manipulaciones.

CUARTO.- La acusación pública reclama la punición de la acusada Amalia como autora de un delito de estafa, asentando su pretensión en la evidencia de que presentó al cobro el primero de los cheques a que se ha hecho referencia en la declaración de hechos probados y percibió su importe. No obstante, la pretensión debe ser desestimada.

Es evidente que el cobro personal del nominal del título está perfectamente acreditado (obra en prueba documental y lo ha reconocido la propia acusada); no obstante, este extremo es tan propio del delito que la acusación sostiene como de la versión de descargo dada por Amalia , quien afirma que Valentín le entregó el cheque para pagar la pensión de alimentos y que su actitud no le extrañó porque como albañil le había entregado cheques similares constante su matrimonio. En tal coyuntura de indefinición de cual podía ser el conocimiento y ánimo de la acusada, el Tribunal aprecia no sólo la espontaneidad y externa sinceridad de la declaración prestada por la acusada en el acto del juicio oral, sino el hecho de que el propio Valentín siempre haya manifestado (ya desde su primera declaración sumarial) que él entregó el cheque a su exesposa sin que esta conociera su ilegitimidad y que ésta hubo de retornarle todo lo que excedía del pago de la pensión (1.800 euros); versión que fue la descrita por Amalia desde su primera declaración en el proceso y que se confirma por la prueba documental bancaria que justifica que en el mismo momento en que la acusada ingresó el cheque de 2.800 euros, hizo una extracción de los 1.800 que afirma haber entregado supuestamente a su esposo. La versión es pues plenamente creíble para el Tribunal, pero en todo caso la culpabilidad pretendida por el Ministerio Público está huérfana de elementos que la sustenten, de suerte que la resolución justa, humana y prudente no pueda ser otra que su absolución; sin perjuicio de la obligación de reparación hasta el límite de su participación en los términos interesados subsidiariamente por el Ministerio Fiscal, de conformidad con el artículo 122 del CP .

QUINTO.- Igual desestimación merece la pretensión acusatoria de que se condene a Valentín como autor de una falta o delito de hurto. No existe ninguna prueba que justifique los términos en los que el acusado entró en posesión de los efectos. Esta circunstancia y el hecho de que se hayan detectado en su poder únicamente algunos de los documentos sustraídos, sin que lo haya sido el resto de documentación y los demás elementos materiales de valor, determina que haya de estarse a la versión del acusado de que encontró los cheques en una cartera situada junto a la motocicleta.

Su propia versión podría así sustentar la pretensión del hurto que se sostiene, habida cuenta que las circunstancias del hallazgo evidencian la ajeneidad en la que se asienta la reclamación punitiva. No obstante, el hecho de que los documentos carezcan de un valor intrínseco, determina que no pueda apreciarse que constituyan objeto material de una infracción contra el patrimonio y no pueda reconocerse tampoco el ánimo de lucro que exigen las correspondientes figuras delictivas en las que se asientan las reclamaciones de condena (SSTS 14 de febrero del 2000, 8 de abril y 29 de mayo de 2002 ).

SEXTO.- Debe rechazarse la pretensión del Ministerio Público de que en los delitos continuados de estafa y falsedad que se han declarado, se integre la supuesta manipulación y cobro de uno de los cheques sustraídos (el cheque del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria con número 7717272 que fue cobrado en un importe de 1.800 euros) y ello por cuanto ninguna prueba se presenta de la participación de Valentín en tales hechos, pues: 1) Las razones antes indicadas no aportan una convicción indubitada de que el acusado fuera el único poseedor de los cheques sustráidos (el acusado afirma que fueron repartidos entre varias personas); 2) La prueba documental y testifical justifica que el cheque fue cobrado por otra persona, con DNI 38.55i.150 G y 3) Ninguna indagación se ha realizado respecto a dicho perceptor y las relaciones que pudo tener con el acusado.

SEPTIMO.- La actuación falsaria continuada se abordó en concurso medial con la defraudación continuada, determinando la concurrencia concursal prevista en el artículo 77.1 del Código Penal y las consecuencias penológicas recogidas en su párrafo 2 .

No obstante, entiende el Tribunal que la defraudación o estafa continuada no justifica la exasperación de pena del artículo 74.1 , habiéndose de estar exclusivamente a la previsión del artículo 74.2 .

Esta sala conoce el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007 (aplicado y desarrollado en sentencia de 13 de noviembre de 2007 ), sin embargo es consideración del Tribunal que la interpretación suprema venía limitada a sucesos en los que la pena básica podía trasladarse al reproche punitivo del artículo 250 en consideración a la trascendencia económica de la lesión, esto es, a los supuestos recogidos en los números 1, 5 y 6 de este último artículo, ya que situar en estos casos la pena en su mitad superior (en aplicación al artículo 74.1 ) resultaría proporcionado en consideración a la concurrencia de dos o más conductas defraudadoras, de las que alguna de ellas por sí sola integraría ya el supuesto agravado del artículo 250 . Entiende el Tribunal que dicho acuerdo no venía concebido a las modalidades de agravación del artículo 250 del CP que respondan a circunstancias ajenas a la trascendencia económica de la lesión, esto es al modo o manera de ejecutar la acción penal o a las relaciones personales entre las partes (números 2, 3, 4 y 7 del artículo 270 ), pues en tales supuestos una aplicación del artículo 74.1 supondría desatender completamente lo previsto en el artículo 74.2 , lo que en modo alguno contempla en acuerdo jurisprudencial.

Lo expuesto lleva a la punición separada del delito continuado de estafa y el continuado de falsedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 77.3 para cuando estas infracciones están en concurso medial. Procede así imponer la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses en cuota diaria de 3 euros por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un año y tres meses de prisión y multa de ocho meses en cuota diaria de 3 euros por el delito continuado de estafa. Todo ello teniendo en consideración que la extensión mínima legal es suficientemente represora de la conducta desplegada y que la realidad socio-laboral del la acusado y la naturaleza aflictiva inherente a toda pena, justifica la cuota multa indicada.

OCTAVO.- El artículo 109 del Código Penal establece la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la perpetración de un delito; preceptuándose en el artículo 116 del mismo texto punitivo que el primer obligado a dicha reparación será la persona criminalmente responsable del delito. Compostura que se hará efectiva (Artículos 110 y siguientes) con la restitución de la cosa objeto del delito y no siendo posible con la reparación del daño y en todo caso, siendo procedente, la indemnización de los perjuicios ocasionados.

A la vista de tales artículos procede condenar al acusado Valentín a que indemnice a quien en ejecución de sentencia se determine que ha soportado el cargo de 2.800 euros derivado de la compensación del cheque de Caixa de Catalunya nº NUM007 y que es objeto del presente proceso; todo ello declarando la responsabilidad civil subsidiaria -como participe a título lucrativo y hasta un límite máximo de 1000 euros- de Amalia .

NOVENO.- Establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pagos de las costas del proceso delimitadas en el artículo 240 , asentando el artículo 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los precitados artículos, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás preceptos de general y pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Valentín como autor responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.3 y 74 del código penal , en concurso ideal del artículo 77 del mismo texto legal con otro delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390.1 y 74 del código punitivo, imponiéndole las siguientes penas:

1.Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses en cuota diaria de 3 euros.

1.Por el delito continuado de estafa la pena de un año y tres meses de prisión y multa de ocho meses en cuota diaria de 3 euros.

Todo ello con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condenándole como le condenamos a que indemnice en 2.800 euros a quien en ejecución de sentencia se determine que ha soportado el cargo derivado de la compensación del cheque de Caixa de Catalunya nº NUM007 que es objeto del presente proceso, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Valentín del delito y la falta de hurto de las que venía siendo acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a Amalia del delito de estafa del que venía acusada, condenándole como partícipe a título lucrativo a que - de manera subsidiaria con el penado- responda de la indemnización antes declarada, hasta el límite de 1.000 euros; todo ello declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiere computado en otra.

Notifiquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hagaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.