Sentencia Penal Nº 234/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 436/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00234/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

Domicilio: AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf: 927620339/927620340

Fax: 927620342

Modelo: 213100

N.I.G.: 10037 51 2 2005 0400075

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000436 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000172 /2009

RECURRENTE: Jose Manuel

Procurador/a: MARIA DEL CONSUELO MARTIN GONZALEZ

Letrado/a: TOMAS CRIADO IBASETA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 234 - 2010

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

MAGISTRADOS

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

Dª MERCEDES SABIDO RODRIGUEZ

================================

ROLLO Nº 436/2010

AUTOS Nº 172/09

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO

DE CÁCERES

================================

En Cáceres, a treinta de julio de dos mil diez.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal de Cáceres, en los autos reseñados al margen, seguido por un delito contra la salud pública, contra Jose Manuel , se dictó Sentencia de fecha 11/5/2010 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS:" Se declaran como probados los siguientes hechos: ÚNICO.- El acusado Jose Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales fue identificado el día 15 de enero de 2005 en la calle Alcántara de Cáceres con un total de 7 kilos y 504.67 gramos de hachís, que tras el debido análisis resultó tener una pureza de 14,95 % de tetrahidrocannabinol, que el acusado guardaba para vender a otras personas que no han podido ser identificadas o que se hayan fuera del territorio nacional. El valor de la sustancia intervenida asciende a 33.364 euros. .". FALLO: "DEBO CONDENAR Y CONDENO Jose Manuel como autor responsable conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 inciso segundo del Código Penal , siendo aplicable el subtipo agravado del art. 369.1.6 del mismo cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas, e igualmente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 368 y 369.1 del Código Penal , procede imponer al acusado, por razón del delito contra la salud pública cometido la 66728 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por otra parte, y atendiendo a lo establecido en el art. 374 del Código Civil , se acuerda el decomiso de las drogas tóxicas y estupefacientes incautadas, debiendo procederse a su destrucción, si no se hubiera realizado ya. Procederá igualmente mantener la intervención del dinero, que quedará embargado a los fines de hacer frente a las responsabilidades pecuniarias derivadas del procedimiento. Finalmente, de conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal , se imponen al condenado, las costas de esta instancia..".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jose Manuel , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución el día veintiséis de julio de dos mil diez.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal del acusado interpone recurso de apelación contra la sentencia que le condenó como autor de un delito contra la salud pública alegando, en primer lugar, vulneración de los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución en relación con las cuestiones previas planteadas en el juicio (nulidad de actuaciones por falta de notificación personal al acusado del auto de apertura de juicio oral y del escrito de calificación del Ministerio Público, y prescripción), dado que el pronunciamiento que de tales cuestiones ha hecho la juzgadora de instancia se limitó, en el acto del juicio, a hacer propios los argumentos verbales del Ministerio Fiscal, sin que en la sentencia se haya pronunciado nuevamente y de forma extensa sobre tales cuestiones.

La Sala, sin llegar a imponer taxativamente la necesidad de que, resueltas in voce las cuestiones previas, sean objeto de nuevo pronunciamiento en la sentencia, pues dicha exigencia no se encuentra establecida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sí considera que esa práctica resulta recomendable, especialmente respecto de aquellas cuestiones que han sido resueltas de forma sucinta en el acto del juicio, pues constituye un adecuado complemento del deber de motivación. Igualmente la Sala considera conveniente que el juzgador exprese personalmente sus propios argumentos, aún cuando la doctrina del Tribunal Constitucional admita la motivación por remisión en supuestos en los que, de forma análoga al presente, la parte conoce los argumentos a los que el órgano jurisdiccional se remite y, por ello, conoce también los argumentos del juzgador, frente a los que podrá por tanto formular las alegaciones que convengan a su defensa.

La actuación de la juzgadora de instancia no ha sido, en consecuencia, ni ortodoxa ni acertada al limitarse a decir en el acto del juicio "haciendo nuestros los argumentos del Ministerio Fiscal se desestiman las dos cuestiones previas planteadas, nulidad y prescripción" para luego omitir nuevas o mayores explicaciones en la sentencia.

Lo que ocurre es que la nulidad de actuaciones únicamente tiene lugar cuando la infracción o irregularidad procesal produce efectiva indefensión y, en este caso, tal efectiva indefensión ni ha sido concretada en el recurso ni es apreciada por la Sala. Lo cierto es que la defensa conoce los motivos por los que la juzgadora de instancia declaró no haber lugar a sus peticiones de nulidad (los mismos expuestos por la Fiscal: Que, habiéndose notificado el auto de acomodación a procedimiento abreviado, no era necesaria la notificación personal del auto de apertura de juicio oral, siendo suficiente su notificación al procurador; y que no ha existido paralización alguna del procedimiento por más de cinco años a efectos de prescripción), motivos que, por tanto, ha podido combatir en segunda instancia, por lo que el ejercicio de su derecho de defensa ha resultado pleno, y una declaración de nulidad, que únicamente conduciría a retrotraer las actuaciones al dictado de una nueva sentencia en la que la juzgadora expresara de forma explícita los motivos de rechazo de las cuestiones previas, en nada modifica esas posibilidades defensivas del acusado.

Segundo.- Reitera, subsidiariamente, el acusado los dos argumentos planteados como cuestiones previas a que hemos hecho referencia.

En cuanto al primero, cita en apoyo de su pretensión doctrina jurisprudencial anterior a la reforma procesal operada por la Ley 38/2002. Como expuso el Ministerio Fiscal, en la actualidad es el auto de acomodación a procedimiento abreviado (art. 779.4 ) y no el auto de apertura de juicio oral el que determina el ámbito objetivo y subjetivo del enjuiciamiento, que por ello ha de incluir la "determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan", y tiene muy poco sentido exigir la notificación personal de una resolución irrecurrible como es el auto de apertura de juicio oral, salvo cuando se adoptan medidas cautelares personales, que no es el caso. En cuanto a la notificación del escrito de calificación, cita la parte apelante sesgadamente el artículo 784.1 de la Ley Procesal ("Abierto el juicio oral, se emplazará al imputado, con entrega de copia de los escritos de acusación, para que en el plazo de tres días comparezca en la causa") omitiendo el resto ("con abogado que le defienda y procurador que le represente. Si no ejercitase su derecho a designar procurador o a solicitar uno de oficio, se le nombrará en todo caso procurador de oficio"). Se trata de una previsión para el caso de que el imputado, al tiempo de la apertura de juicio oral, carezca de abogado y procurador pues, en tal caso, es a él personalmente a quien hay que informar de la acusación (y consecuente apertura de juicio oral) y requerirle para la designación de profesionales. Una vez nombrados o, como en el presente caso, cuando ya dispone de defensa y representación, se actúa conforme establece el inciso final del precepto citado ("Cumplido ese trámite, se dará traslado de las actuaciones originales, o mediante fotocopia, a los designados como acusados y terceros responsables en los escritos de acusación, para que en plazo común de diez días presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas"), tal y como hizo el Juzgado de Instrucción, a través de la representación procesal del acusado, constando documentada en las actuaciones la notificación telemática con fecha 20 de marzo de 2.009. No existió, por tanto, ninguna irregularidad procesal ni, por ende, causa de nulidad.

Respecto de la segunda, hemos de recordar que el artículo 132.2 del Código penal establece que "La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena". El procedimiento se dirigió por primera vez contra el apelante, interrumpiéndose la prescripción, con motivo de su detención el 15 de enero de 2.005. Aún prescindiendo de las de actuaciones procesales posteriores que tienen que ver con el apelante (análisis de la droga intervenida, incidencias sobre su situación personal), basta con observar que el auto de imputación (actuación que, indudablemente, se dirige contra el apelante pues es la resolución que, declarando concluida la instrucción, determina qué hechos se le imputan) es de 1 de octubre de 2.008 para descartar rotundamente la prescripción pues, ni habían transcurrido cinco años hasta entonces, ni han transcurrido después otros cinco.

Ambos motivos han de ser, por tanto, rechazados.

Tercero.- Subsidiariamente solicita la apreciación de las atenuantes analógicas de colaboración con la justicia y dilaciones indebidas.

Respecto de la primera, observamos en las actuaciones que el apelante, tras su detención, se negó a declarar ante la Guardia Civil primero y a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal después, y su pretendida "colaboración" se limitó a dar al instructor los nombres de unas personas, que aparecían en la agenda de su teléfono móvil, a quienes debía entregar el hachís y que le pagarían por el transporte, sin que nada más hiciera posteriormente para asegurar el resultado de la investigación.

Resulta obvio que la atenuante de confesión (art. 21.4 del Código Penal ) no concurre ya que el acusado no confesó espontáneamente su infracción a las autoridades policiales o judiciales, sino que fue descubierto flagrantemente, muy a pesar suyo, en posesión de más de siete kilos de hachís, a consecuencia exclusiva de la labor policial, lo cual determina la ausencia de elementos fundamentales para la estimación de la circunstancia con el carácter de ordinario.

Sin embargo ello no impediría la estimación como analógica si se llenan los condicionamientos impuestos por el Tribunal Supremo. En principio no cabe aplicar la atenuante de confesión en calidad de analógica por faltar algún elemento para considerarla ordinaria, al modo de las atenuantes de eximente incompleta (art. 21-1º del Código Penal ), ya que en materia de circunstancias modificativas no es posible hablar de su existencia incompleta (S.T.S. 1579/99 de 10/3/2000; 1968/2000 de 20/12/2000; 1067/2001 de 30/5/2000, 1114/2002 de 17/3/2002 , etc.). Ello no impide, que, aun faltando algún requisito, si concurre en el hecho la misma ratio atenuatoria que en la circunstancia ordinaria pueda estimarse como analógica, en cuyo caso se precisaría que después de dirigido el procedimiento contra el culpable, éste llevara a cabo revelaciones acerca de terceros implicados o de circunstancias de gran relevancia para la resolución de la causa que faciliten la investigación o en general supongan una colaboración a la resolución justa del proceso (STS 8/7/2009 ).

En el presente recurso la pretensión del apelante se apoya en que facilitó el nombre y número de teléfono de las personas a las que supuestamente debía entregar la droga, declaración que dio lugar a una investigación judicial cuyo fracaso entiende que no le debe ser imputado.

De admitir esa aportación como facilitadora de la investigación, bastaría a cualquier responsable, una vez descubierto in fraganti en la comisión de un delito, con facilitar cualquier nombre o número de teléfono para aplicar la atenuación. Lógicamente no es así, exigiéndose que la colaboración haya de ser inicialmente eficaz (STS 8/7/2009 ) y original, en el sentido de que facilite una información desconocida para los investigadores.

En este caso (basta con leer el informe que antecede a las peticiones de registro domiciliario, folios 51 y siguientes) la Guardia Civil, que tenía en marcha una sólida investigación con seguimientos e intervenciones telefónicas, ya tenía noticia de la existencia de estas personas y es en base al resultado de esas investigaciones y al contenido del teléfono móvil intervenido al apelante por lo que solicita las entradas y registros, oficio de solicitud cuyo sustento argumental no se encuentra en las afirmaciones del entonces detenido sino en la exposición detallada de esa investigación previa. Si a ello unimos la reiterada negativa del apelante a declarar (ante la Guardia Civil y a preguntas del Ministerio Público) y a su actitud pasiva en relación con el resto de los investigados a lo largo de la tramitación de la causa no podemos sino concluir que la atenuante no puede ser estimada al no concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigidos.

Cuestión distinta es la relativa a la aplicabilidad de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

El apelante fue detenido en enero de 2.005; respecto del mismo las diligencias practicadas en instrucción se limitaron a la comprobación de la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida mediante el correspondiente análisis y, sin embargo, el juicio no se celebró hasta, pasados cinco años, el 10 de mayo de 2.010. Las razones de ese notable retraso en una causa cuya tramitación, en Cáceres, no suele durar más de un año, no está en un anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, sino en el propio desarrollo de la investigación respecto de los destinatarios de la droga (recabar el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, audición, pericial de identificación de voces ...) y en la determinación del órgano territorialmente competente para la instrucción (al derivar la detención de una investigación seguida en Melilla), pero la esencia de la atenuante no está en una especie de sanción por un mal funcionamiento de la Administración de Justicia sino, pura y simplemente, en el derecho que toda persona tiene de que la causa sea oída en un plazo razonable (art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), cuya infracción justifica la aplicación de la atenuante. En este sentido cabía la posibilidad de que, visto el retraso que experimentaba la tramitación de la causa en atención a la investigación seguida contra otras personas, se hubiera abierto la correspondiente pieza separada respecto del apelante, lo que hubiera permitido su enjuiciamiento en un plazo razonable y, no acogida esa posibilidad (y, consecuentemente, habiendo tenido que soportar varios años de espera hasta ser juzgado por causa que no le es imputable) concurre un injustificado retraso que conduce a la aplicación de la atenuante.

Cuarto.- Consecuentemente, y apreciando la atenuante como simple pues el retraso no deriva de una incorrecta actuación del Juzgado de Instrucción (pues lo cierto es que la causa se ha estado tramitando en parámetros de normalidad teniendo en cuenta las iniciales dudas sobre la competencia y luego el legítimo ejercicio del derecho de defensa de otros encausados) sino, simplemente, de no haber optado por una posibilidad que, si bien ahora, visto lo ocurrido, se considera razonable, entonces, mientras la causa se instruía, no tenía por que resultar previsible tal dilación que justificara su segregación, debe procederse a una nueva individualización de la pena, al resultar inaplicable el art. 66.1.6ª del Código Penal, siendo de aplicación el apartado 1.1ª de ese artículo y, en este sentido, la Sala considera adecuado a la entidad de la atenuante fijar las penas en su límite mínimo de tres años y un día de prisión y multa de 33.364 euros, con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de treinta y un días de privación de libertad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jose Manuel contra la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2.010 dictada por el Juzgado de lo penal de Cáceres en los autos de juicio oral 172/2009, de que dimana el presente Rollo, y se REVOCA dicha resolución en el único sentido de declarar la concurrencia de la atenuante analógica de DILACIONES INDEBIDAS y, consecuentemente, imponer al apelante las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS (33.364 ?) con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de TREINTA Y UN DÍAS de privación de libertad, confirmándola en cuanto al resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución. Se informa de que contra la misma no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Una vez notificada, remítanse los autos originales con certificación literal de esta resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.