Sentencia Penal Nº 234/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 305/2010 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal Núm. 305 del año 2.010.

Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Castellón.

Juicio Oral Núm. 207 del año 2.009.

SENTENCIA Nº 234

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

En la ciudad de Castellón, a dieciocho de junio de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal Núm. 305 del año 2.010, incoado en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2.009 por la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Castellón, en los autos de Juicio Oral seguidos con el Núm. 207 del año 2.009, instruidos con el número de Procedimiento Abreviado 12 del año 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 1 de Nules, por delito de abandono de familia impropio.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el acusado Alfredo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Cubillos (Soria) el día 1.05.1965, hijo de Feliciano y Josefa, y con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 de Soria, representado por el Procurador Don Óscar Colón Gimeno y dirigido por la Abogada Doña Mª Isabel Castelló Falomir, y como APELADO, el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Fiscal Doña María Díaz Berbel, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró como probados los siguientes hechos:"En virtud de sentencia dictada en fecha 21/12/2000 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Soria , en el seno de los autos de Juicio de Separación de mutuo acuerdo nº 428/2000, que aprobó el convenio regulador de fecha 4/12/2000, se estableció la obligación de Alfredo de abonar a María Consuelo una pensión de alimentos a favor de su hija de 35.000 pesetas mensuales (210,35 euros), con las actualizaciones correspondientes al IPC; el acusado pese a tener pleno conocimiento de la antes referida obligación impuesta y sin causa alguna que se lo impidiera, dejó de abonar las mensualidades correspondientes a los meses desde enero de 2004 hasta septiembre de 2008, adeudando la cantidad de 11.989,95 euros, más el aumento correspondiente al IPC. María Consuelo reclama en nombre de la hija menor de edad común."

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia es del tenor literal siguiente:"Que debo condenar y CONDENO a Alfredo , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de obligación de alimentos, a la pena de MULTA DE 6 MESES CON CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; además se CONDENA a Alfredo a que, en concepto de responsabilidad civil, INDEMNICE a María Consuelo , en calidad de representante legal de la hija común, en la suma de 11.989,95 euros, más el incremento correspondiente de acuerdo con el IPC desde el momento en que era exigible su pago hasta el efectivo cumplimiento; asimismo se condena a Alfredo , al pago de las costas causadas."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado Alfredo interpuso recurso de apelación contra la misma que, por serlo en tiempo y forma, se admitió en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación, con remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Castellón.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose para la deliberación y votación del Tribunal el pasado día 17 de junio de 2010, a las 10 horas en que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado, en lo esencial, todas las formalidades y prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los así declarados en la resolución que se recurre.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional y que ahora es objeto de recurso, condenó al acusado Alfredo como autor de un delito de abandono de familia impropio, en su modalidad de impago de pensiones, previsto en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal , al dejar de satisfacer, pudiendo hacerlo, las mensualidades establecidas en sentencia de separación de mutuo acuerdo por pensiones alimenticias para la hija desde el mes de enero de 2004 hasta el mes de septiembre de 2008.

Frente a esta Sentencia se alza el acusado, ahora apelante, Alfredo solicitando de esta Sala su revocación y el dictado de otra nueva por la que se le absuelva del referido delito o en su caso se reduzca la pena a imponer, cuya pretensión revocatoria ampara y funda en cuatro motivos de impugnación: 1º.) Por error en la valoración de la prueba padecido por la Juez a quo, en el que se denuncia que han sido omitidos en la sentencia datos y documentos que acreditan la insuficiencia de medios económicos para el cumplimiento. 2º.) Por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, en cuanto debe imponerse la pena de multa en su cuota diaria mínima de dos euros. 3º.) Infracción, por no aplicación, de la atenuante analógica de dilaciones indebidas ex art. 21.6º CP ; y 4º.) Error en la apreciación de la prueba e inaplicación del artículo 20.1 y 21.1 del Código Penal . Solicitud revocatoria que ha sido impugnada por el Ministerio Fiscal que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo acusa error en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del artículo 227 CP . Se alega en su defensa que la Juez a quo reconoce la capacidad económica del recurrente sobre la base de tres documentos (percepción de pensión de incapacidad, titularidad de vehículo y propietario de siete fincas rústicas), cuando de los elementos de prueba queda acreditada la insuficiencia de medios económicos para el cumplimiento de la obligación alimenticia, pues en el año 2003 entregó su vivienda y todos sus ahorros a la denunciante, y a partir de ese momento se quedó con una exigua pensión de la Seguridad Social de 524Ž70 euros, teniendo que ir a vivir con su hermano, sin que la titularidad de un vehículo de 18 años de antigüedad con nulo valor en el mercado y de siete fincas rústicas de reciente herencia en el año 2008, no resultan definitivas para acreditar su capacidad económica, no cuando se le ha concedido el derecho de asistencia jurídica gratuita lo que evidencia su escasa capacidad económica.

La figura delictiva tipificada en el artículo 227 C.P . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código Penal una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Conforme nos recuerdan las SSTS, Sala 2ª, de 3 Abr. 2.001 y de 8 Jul. 2.002 , los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Ahora bien, como recuerda la STS, Sala 2ª, de 13 Feb. 2.001 , de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

En definitiva, es al propio acusado y no a las partes acusadoras a las que corresponde probar la insuficiente capacidad económica del obligado a satisfacer pensiones económicas con fines exculpatorios, por lo que la queja vertida por el recurrente en orden a la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia sobre su incapacidad económica para hacer frente a sus obligaciones alimenticias judicialmente establecidas debe partir de esta distribución de la carga probatoria, y sobre ella le corresponde la cumplida demostración de su imposibilidad económica para hacer frente a las mismas.

Partiendo de estas premisas, no puede compartir esta Sala la alegación que hace el recurrente relativa a la presencia de una base probatoria sobre su carencia de ingresos y existencia de gastos que le impiden satisfacer las obligaciones alimenticias fijadas por resolución judicial, ni tampoco se generan dudas en el Tribunal sobre su total ausencia de capacidad económica, pues sólo ello permitiría excusar la total ausencia de pago de la pensión alimenticia durante mas de cuatro años (entre enero de 2004 y septiembre de 2008). Y ello es así porque, en primer lugar, existe una resolución judicial que impone la carga pecuniaria, constituida por la sentencia de separación de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Soria el día 21/12/2000 (F. 61-62) que establecía una pensión alimenticia para la hija menor Leticia de 35.000 ptas mensuales, hoy 210Ž35 euros. Siquiera brevemente hemos de recordar que el nacimiento de la deuda alimenticia no es caprichoso, sino "intervenido", pues lo establece el Juez civil tras un previo acuerdo de ambos cónyuges, donde se barajan y valoran no sólo las necesidades de la menor sino también los ingresos y capacidad económica del alimentista. Y esta resolución judicial constituye prueba documental válida acreditativa de la capacidad del acusado para hacer frente a las obligaciones alimenticias, máxime cuando es consentida y aceptada por él mismo, sin que por ello el legislador halla dejado desprotegido al obligado para el supuesto de crisis económica sobrevenida, pues existen incidentes ad hoc para estas eventualidades, e incluso si carece de medios económicos para litigar se puede acudir a la justicia gratuita, nada de lo cual ha hecho el ahora recurrente. Pero, como hemos dicho reiteradamente (SSAP Castellón, Secc. 1ª, Nº 164-A de 19 de junio de 2.000, Nº 217-A de 13 Jul. 2001, Nº 161-A de 20 de mayo de 2.002, y Nº 142-A de 10 May. 2.004 , entre otras), difícilmente puede concebirse que nos podamos contentar con una afirmación del acusado de que no paga porque no puede cuando, firme y ejecutoria la resolución civil que establece la obligación alimenticia nos encontramos ante períodos largos de incumplimiento, pues desde siempre el cuidado y alimentación de los hijos ha sido la obligación fundamental de la patria potestad (art. 92 y 154 CC ), no siendo suficiente alegar que se carece de trabajo, o que hubo un período de enfermedad (depresión) durante el cual no hubo ingresos, hay que demostrarlo, lo que no se ha hecho, y además hay que acudir a los procesos incidentales pertinentes para modificar aquella inicial resolución judicial que estableció la pensión alimenticia, lo que se declaró se hizo aunque no se demuestre, con resultado en cualquier caso negativo a la petición de reducción. Lo que resulta inadmisible es quedar inactivo procesalmente y alegar, contra el contenido de una resolución judicial que afirma su capacidad económica, que no se paga la pensión alimenticia nunca porque no se puede.

Pero es que, además, el recurrente cuenta con una pensión por incapacidad personal absoluta (F. 30) de 524Ž70 euros líquidos, suma ciertamente reducida pero que supone unos ingresos reales y que, si pudieron ser destinados al pago de las amortizaciones del préstamo que grava el inmueble del hermano del recurrente donde reside por la cuantía de 400 euros (F.221- 228), claro es que podía dirigirse menor porción de aquellos (210Ž35 euros) a satisfacer la pensión alimenticia de su hija. A ello debe añadirse otros datos de los que, sin ser definitivos, permiten inferir que el recurrente tiene capacidad económica, limitada sí, pero suficiente en definitiva para poder satisfacer la obligación alimenticia, como lo son la posesión de un vehículo (F. 209) y la titularidad de siete fincas rústicas (F. 211).

En consecuencia, no habiendo demostrado cumplidamente el acusado esa incapacidad económica sobrevenida y posterior al dictado de la resolución judicial civil que estableció la obligación alimenticia que ha reiteradamente incumplido, no puede cobrar virtualidad el motivo en el que se denuncia error en la valoración de la prueba padecido por el Juzgador de instancia en este concreto particular, que debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso acusa la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena que se funda en que el hecho no reviste el desvalor jurídico que se le atribuye y en atención a las circunstancias personales y económicas del Sr. Alfredo , razón por la cual solicita que se imponga la pena de multa en su cuota diria mínima de dos euros.

Respecto del principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas, la jurisprudencia (SSTS, Sala 2ª, de 2 Oct. 2.000, de 16 Abr. 2002 y de 15 Sept. 2.003 , entre otras) considera que dicho principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, y que, aunque no tiene un reconocimiento constitucional expreso, se considera derivado del valor justicia, proclamado en el art. 1.1 de nuestra C.E., como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento. Ahora bien, es criterio jurisprudencial que no se infringe la proporcionalidad en la individualización las penas sí éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del Código Penal, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias o contrarias a las reglas del Texto Penal (SSTS, Sala 2ª, de 14 Dic. 1.986, 14 Jun. 1.988, 5 Dic. 1.989, 5 Dic. 1.991, 14 Dic. 2.000, 20 Oct. 2.001 y 28 May. 2.002 , entre otras muchas).

Con apoyo en la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo debe ser desestimado, ya que en la determinación de la pena no se vulneró el principio de tutela judicial efectiva, que exige la motivación de la individualización de la pena, ni tampoco el principio de proporcionalidad que impone la adecuación de la pena al hecho delictivo por el que se impone. Y ello es así porque a la hora de individualizar la pena a imponer al acusado, el Juez a quo impuso la pena en el mínimo legal de la pena alternativa más beneficiosa para el reo, la de multa (F.J. 4º de la sentencia recurrida) aunque el delito por el que fue condenado el recurrente (abandono de familia impropio del artículo 227 CP ) se había prolongado en el tiempo -lo que bien pudo ser considerado como un delito continuado del art. 74.1 CP en orden a que hubo varios incumplimientos de la obligación alimenticia bimensuales contiguos-, y respecto de la cuota diaria de multa que se impuso en la cantidad de 5 euros diarios, tuvo en consideración que el acusado percibía una prestación por incapacidad que en el año 2008 ascendía a la suma de 8.562Ž40 euros, lo que le aleja de la pobreza o miseria para la que la Ley prevé la cuota diaria mínima de 2 euros, por lo que al acogerse estrictamente a las reglas dosimétricas que para la individualización de la pena establece el Código Penal, ni hubo falta de motivación en la determinación de la pena ni ésta es desproporcionada al hecho por la que se le impuso. El motivo debe ser también desestimado.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso, con apoyo en los artículos 24.1 C.E. y 21.6 del Código Penal, acusa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción, por falta de aplicación, de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, que se pretende lo sea como muy cualificada.

El motivo denuncia, en realidad, la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas -no el derecho a una tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . como se alega-, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución. Este derecho fundamental no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España).

En cuanto a sus efectos, el Tribunal Supremo, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa (STS, Sala 2ª, Núm. 424/2007, de 28 Dic .).

La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (SSTS, Sala 2ª, Núm. 1432/2002, de 28 Oct., Núm. 835/2003, de 10 Jun. y Núm. 892/2004 , de Jul.). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial (SSTS Núm. 1583/2005, de 20 Dic., Núm. 258/2006, de 8 Mar., Núm. 802/2007, de 16 Oct. y Núm. 929/2007, de 14 Nov . , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado, sin que resulte necesario conforme a la moderna doctrina jurisprudencial, la previa denuncia del acusado como requisito para su apreciación.

Por último, es necesario tener presente también, que la aplicación de las dilaciones indebidas con los efectos propios de una atenuante muy cualificada es excepcional, y depende de la concurrencia de las razones de la atenuación con una especial intensidad (STS, Sala 2ª, Núm. 1347/2009, de 18 May .)

En el caso, la resolución recurrida desestima la concurrencia de la atenuante porque hasta la fase de conclusiones definitivas no consta que la defensa haya denunciado ningún tipo de dilación indebida y porque no observa la existencia de dilaciones indebidas ya que la presente comprende impagos hasta el mes de septiembre de 2008. No comparte la Sala estos argumentos. De un lado, porque la previa denuncia de la dilación por el acusado no se erige ni constituye un requisito necesario para la aplicabilidad de esta circunstancia atenuante basada en la razonabilidad del plazo de resolución de las causas judiciales. Y por otro lado, porque resulta evidente que se ha producido una dilación en la tramitación de la causa, esencialmente en la instrucción que ha durado tres años y once meses, cuando la causa es sencilla y con un solo imputado que ha estado a disposición del Juzgado en todo momento, resultando además que se han producido paralizaciones injustificadas del procedimiento en su fase sumarial, como lo son, entre otras, la producida desde la declaración prestada por el imputado el día 15 de abril de 2004 (F. 23) hasta la providencia de 17/02/2005 mandando librar exhorto a Soria para que el imputado justifique la imposibilidad de pago -paralización de ocho meses-, o aquella otra producida desde la providencia de 2/07/2006 donde se acuerda requerir al imputado para que aporte la documentación relativa a la interposición de la demanda de modificación de medidas (F. 74) y la providencia de 6/08/2007 donde se reitera la práctica de la misma diligencia antes acordada (F. 77), ahora sí, con el libramiento del correspondiente exhorto que antes no se libró -paralización de la causa durante un año y un mes-. Resulta, por lo tanto, manifiesta esa dilación indebida en el devenir procedimiental que debe conllevar la apreciación de la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Pero estas dilaciones, con resultar apreciadas, no pueden ser consideradas como muy cualificadas, pues ni la tramitación de todo el procedimiento hasta la celebración del juicio y dictado de sentencia que ha durado cinco años aproximadamente resultaba extraordinaria -nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante como muy cualificado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (SSTS, Sala 2ª, Núm. 655/2003, de 8 May., y Núm. 506/2002, de 21 Mar .) o por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (STS, Sala 2ª, Núm. 2250/2001, de 13 Mar. 2002 ), ni consta en modo alguno - tampoco se ha alegado- que se hayan causado perjuicios concretos para el acusado por el retraso en el pronunciamiento judicial. En suma, no puede apreciarse en este caso como muy cualificada y sí como atenuante simple, lo que no tendrá reflejo en la pena a imponer (art. 66.1.1ª CP ) al haberse aplicado en su mínimo legal.

QUINTO.- El último motivo denuncia error en la apreciación de la prueba padecido por la Juez de lo Penal e infracción, por no aplicación, del artículo 20.1 en relación con el artículo 21.1, ambos del Código Penal . Pretende el recurrente la aplicación de una eximente o eximente incompleta de enajenación mental al resultar probado que el acusado tiene un grado total de minusvalía del 65% por discapacidad psíquica.

Las causas de exención de la responsabilidad, muy en particular cuando tienen el carácter de exenciones completas, aunque también en el caso de las incompletas, han de hallarse tan probadas como los hechos mismos (SSTS, Sala 2ª, Núm. 2144/2002, de 19 Dic., Núm. 1391/2003, de 14 Nov. y de 2 Nov. 2004 , entre otras), prueba que corresponde proponer a la defensa, en cuanto se trata de una circunstancia impeditiva u obstaculizadora de la responsabilidad criminal (STS, Sala 2ª, Núm. 196/2005, de 22 Feb .), resultando necesario para la aplicación de la eximente del núm. 1 del art. 20 CP , completa o incompleta, la práctica de una prueba pericial médica al objeto de acreditar el trastorno mental o anomalía psíquica (STS, Sala 2ª, Núm. 1084/2005, de 28 Sept.), pues no basta la mera presencia de la anomalía sino que es necesario que, además, a causa de la alteración no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

En el presente caso, se aporta un certificado de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Soria (F. 220) donde consta que el acusado tiene una minusvalía del 66% por discapacidad psíquica, pero no se desprende de dicha documentación ni cual es la enfermedad que padece el acusado, su estado al momento de cometer los hechos ni si dicha enfermedad le impide comprender la ilicitud de su actuar. Por el contrario, del propio certificado se desprende que el acusado no tiene la movilidad reducida ni necesita el concurso de tercera persona. No se ha practicado, tampoco se propuso por la defensa del acusado, la práctica de ninguna prueba pericial médico que acredite el trastorno mental o anomalía psíquica que pudiera padecer, por lo que desconocemos qué enfermedad padece, su gravedad y efectos y la medida en que afecta dicha enfermedad a su imputabilidad. Con esta insuficiencia probatoria resulta imposible conocer la capacidad de juicio del acusado y la eventual anulación o afectación de las bases de su imputabilidad, que desde luego no resultan apreciables a simple vista porque el acusado declaró hasta en dos ocasiones en fase sumarial sin que el Instructor apreciara ninguna anormalidad. En definitiva, esta carencia de prueba sobre la anomalía psíquica que se alega y demostración correspondía a la defensa del acusado, impide apreciar la circunstancia eximente que se propugna, ni completa ni incompleta, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- En virtud de cuantas razones se exponen y quedan dichas procede, con la desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida, y la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Alfredo , contra la Sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2.009 por la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Castellón , en los autos de Juicio Oral Núm. 207 del año 2.009, de los que este Rollo dimana, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en el sólo particular de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos contenidos en la misma, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-