Sentencia Penal Nº 234/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 340/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 340/2009

JUICIO RAPIDO Nº 326/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 234/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De La Sección 23ª

MAGISTRADOS

Dª. María Riera Ocariz (Presidenta)

D. Rafael Mozo Muelas

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 23 de febrero de 2010.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de juicio rápido, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Josefa Santos Martín en representación de D. Marcos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, de fecha 24 de junio de 2009, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid dictó sentencia de fecha 24 de junio de 2009 cuyo fallo es el siguiente: "Que debo condenar y condeno a Marcos -ya circunstanciado- como autor criminalmente responsable del delito de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 237, 241.1, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del nº 8 del Art. 22 , a la pena de un año y diez meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena, todo ello con imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Josefa Santos Martín en representación de D. Marcos que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 8 de octubre de 2010 tuvo entrada en esta Sección Vigésimo Tercera el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y por providencia de 18 de febrero se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 23 de febrero de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación alega, en realidad, el error en la valoración de la prueba por entender que la condena se basa tan solo en la declaración de la víctima, la cual no reúne el criterio orientador de la incredibilidad subjetiva por existir hostilidad de la víctima frente al apelante.

En primer lugar, hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este (STC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995, 43/1997 y 172/1997).

No obstante, la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo, tal como se expresa en la sentencia apelada.

En efecto, y en cuanto a la alegación de error en la apreciación de la prueba y vulneración del artículo 24.2 de la CE señalar que es reiterada la jurisprudencia que indica que para que pueda aceptarse la vulneración del principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas bien por haber sido obtenidas estas de manera ilegal, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

Por ello, el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

A este respecto hay que significar que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras.

Y la autoría del acusado del ilícito penal de robo con violencia en grado de tentativa al arrancar de un tirón la cadena de la víctima deriva, no solo de la declaración de la víctima sino de la falta de comparecencia del acusado al acto del juicio oral y de la documental aportada y no impugnada como la pericial de la cadena rota y el propio atestado, que explican la comisión por parte del mismo de los hechos declarados probados, siendo sometida toda la probanza a contradicción, oralidad y publicidad en el plenario.

TERCERO.- En este sentido, hay que señalar que, en primer lugar, existe prueba directa de la comisión delictiva por parte del acusado.

En efecto, prima facie, contamos con la declaración testifical de la víctima, Sr. Fausto que, tanto en su declaración en instrucción como en el plenario, ha manifestado que estaba en la calle Gran Vía en compañía de un amigo suyo con el que trabaja llamado Alexis que es marroquí tomando una cerveza cuando se acercó el acusado y les pidió si le podían invitar a tomar un trago. Luego explicó que le compró una cerveza y le dijo a su amigo en su idioma que eran muy buenos con él. Y a continuación comentó que de repente le cogió la cadena y le dio de un tirón rompiéndose la misma e intentando marcharse del lugar con ella pero que su amigo lo cogió al acusado y lo impidió llegando al momento la policía con un coche y tirando la cadena debajo del coche patrulla donde la encontraron rota.

Y tanto el Tribunal Supremo (SSTS 28-9-88, 26-5 y 5-6-92, 5-11-94, 8-11-94, 21-3-95, 27-4, 19-5 y 11-10-95, 19-12-95, 3-4-96, 13-5-96, 25-5-96, 12 y 27-7-96, 10- 10-97, 16-2-98, 17 y 26-3-99, 10 y 12-5-99, 19-5-00, 5-12-05 o la de 11-2-09), como el Tribunal Constitucional (STC 201/89, 160/90, 173/90, 229/91 y 64/94 , entre otras muchas), estiman como prueba suficiente de cargo la declaración testifical para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando concurren los siguientes criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio de aquélla, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 LECrim ), y por ello que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc. que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

c) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Pues bien, y pese a la alegación de falta de ausencia de incredibilidad subjetiva, el acusado y la víctima no se conocían de nada, como siempre ha afirmado el Sr. Fausto , con lo que ningún móvil espúreo se observa, máxime cuando le compra una cerveza y se la regala. Del mismo modo, concurren los criterios de persistencia y verosimilitud puesto que el mismo ha mantenido dicha versión de forma unánime en sus declaraciones anteriores al plenario (folios 18 y 62).

Y en segundo lugar, consta la tasación de la cadena rota al folio 51 de la causa sin que la misma haya sido impugnada por la defensa.

Y, además de la prueba directa, para saber si el acusado fue autor del delito imputado podemos acudir a la prueba indiciaria, que puede servir igualmente para la acreditación de los hechos, de forma mediata, siendo necesario, en cuanto a estos indicios:

a) que estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado (STS 19/06/1990 y STC de 21/01/1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad (STS 22/06/1986 ).

Y a este respecto nos encontramos con la ausencia del imputado al acto del juicio oral a pesar de haber sido correctamente citado, para dar explicación a unas acusaciones tan graves, lo que ha sido configurado por la doctrina jurisprudencial como un indicio corroborador de otro tipo de pruebas, como la testifical de la víctima.

Y, como segundo indicio, observamos contradicciones en las dos declaraciones del acusado de instrucción. En efecto, el recurrente, en su primera declaración en Instrucción, en presencia de su letrado (folio 33), afirmó "...que con quien se peleo fue con el marroquí. Que no se peleó con el peruano...", y sin embargo, en su segunda declaración (folio 65) dijo que "...Que el peruano le dio un empujón y el declarante empujo al peruano. Que se enzarzaron...que fue agredido por el marroquí...". Por lo tanto, en la primera declaración mantiene que solo se enzarzó y peleó con el marroquí y en la segunda que si se enzarzó con el peruano.

Por lo tanto, de todas las pruebas se colige, sin lugar a dudas, una conexión temporo-espacial que conlleva a un silogismo condenatorio puesto que en este caso concreto, como explicó el testigo Don. Fausto el acusado le cogió del cordón, tiró de él, lo rompió, intentó salir corriendo, lo impidió su amigo Alexis , llegó la policía, tiró el cordón debajo del coche patrulla y lo encontraron allí, con lo que la conclusión lógica es que los hechos ocurrieron en un breve espacio temporal.

Por lo tanto, y como conclusión de lo anteriormente indicado se puede colegir que no solo existe prueba directa de la comisión delictiva sino indicios plurales, concomitantes, acreditados e interrelacionados que suponen prueba de cargo bastante para romper el principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Josefa Santos Martín en representación de D. Marcos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, de fecha 24 de junio de 2009 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 23ª, en el día _____________________________. Doy fe.-