Sentencia Penal Nº 234/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 49/2009 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

P.A. 39/2009 (antes D.P 4496/2008 )

Rº 49/09.

Jdo. Instr. V-10

F/ Sr/a. Segismundo .

SENTENCIA 234/2010

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Dª. OLGA CASAS HERRÁIZ.

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En la ciudad de Valencia, a 19 DE abril de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número 39/2009 de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 49/2009, por delito contra la salud pública, contra Lázaro , nacido en Cuba el 29 de julio de 1972, hijo de Israel y Mariana, en situación de LIBERTAD provisional por esta causa, de la que estuvo privado los días 30 y 31 de agosto de 2008 y los días 15 y 16 de marzo de 2010.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Segismundo y el acusado, representado por la Procuradora Dña. Isabel Ballester Gómez y defendido en la vista oral por el Letrado D. Alberto Galindo Gorbe.

Ha sido Ponente de ésta sentencia y expresa el parecer del Tribunal el Magistrado D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 15 de abril de 2007, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 39/2009 de Procedimiento Abreviado, por el Juzgado de Instrucción número 10 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 49/2009 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no fueron renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, añadiendo en el relato de hechos punibles que el acusado fue condenado por sentencia firme de 25 de marzo de 2010 como autor de un delito contra la salud pública a pena de 365 días de trabajos en beneficio de la comunidad y multa de 30 euros. Solicitó la condena del acusado, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, pago de multa de 60 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pago de costas y comiso de la sustancia y del dinero intervenidos. Solicitó, también, la expulsión de territorio español por plazo de diez años en aplicación de los previsto en el art. 89 CP .

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Alrededor de las 3,10 horas 30 de agosto de 2008, Lázaro , - mayor de edad, condenado por sentencia firme de 25 de marzo de 2010 como autor de un delito contra la salud pública a pena de 365 días de trabajos en beneficio de la comunidad y multa de 30 euros-, cuando se encontraba en la Pza. Juan de Vilarrasa, en Valencia, vendió a Pedro Enrique un trozo de cocaína que pesaba 0,1 gramo y tenía una pureza del 47,6%. Asimismo, llevaba 0,54 gramos de cocaína con una pureza del 44,5%, distribuidos en cuatro porciones, y 55 euros.

La dosis de cocaína, en el mercado ilícito, tenía un peso medio de 0,214 gramos, una pureza media del 41% y un precio medio de 14,95 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba practicada en el acto del juicio.

En la vista oral, el acusado negó haber cometido los hechos que le atribuían; es más, negó que llevara las dosis de cocaína que los agentes dijeron haberle encontrado ocultas en un calcetín que llevaba puesto.

El testigo Pedro Enrique , por su parte, negó que la noche del 30 de agosto de 2009 la policía le interviniera cocaína. Dijo que aquélla noche había vuelto a consumir, que se encontraba muy alterado por la necesidad de consumo, que lo que había comprado era heroína. Señaló que los agentes de policía se dirigieron a él y con malas maneras, propinándole un golpe en el hombro derecho, le intimidaron para que firmara algo y él se negó. El testimonio que prestó en juicio reveló que el señor Pedro Enrique , al prestarlo, se encontraba nervioso, agitado y sus manifestaciones estuvieron plagadas de incoherencias. Dijo que no recordaba haber dicho que no quería declarar quien le había vendido la dosis que portaba por miedo a represalias, aunque también dijo que lo que temía era la reacción de su madre si le denunciaban por llevar droga. También refirió que no le dijo a los agentes qué ropa vestía el que le vendió la sustancia que portaba -que dijo que era heroína- pero manifestó, igualmente, que no recordaba exactamente lo que le dijo a los agentes. Su testimonio reveló, por un lado, que éste testigo tenía serios reparos a manifestar lo que pudiera saber, que se escudaba en una alegación increíble para justificar su "amnesia" -dijo que como el agente le propinó el golpe en el hombro no recordaba nada-, pero al tiempo, los recuerdos que admitía excluían la intervención del acusado -si bien no de una forma contundente, sino a través de la alegación de falta de recuerdo-. Asimismo, la forma en que se expresaba en juicio, la falta de coherencia en sus manifestaciones, provocan la sospecha de que el testigo, bien pudiera querer evitar complicaciones que temiera pudieran derivarse de un testimonio veraz, bien pudiera tener su recuerdo alterado o difuso como consecuencia del consumo de drogas.

Los agentes de Policía Local que testificaron en juicio fueron coherentes entre sí, expusieron una versión análoga a la que consta en el atestado y cada uno expuso aquello que vio -lo que revela ausencia de interés en exponer más de lo percibido y, con ello, ausencia de intención de exponer, en perjuicio del acusado, hechos sólo supuestos-.

El agente NUM000 dijo ver la transacción, sin ningún tipo de dudas, entre comprador y acusado, después de haber visto a éste movimientos y acercamientos a otras personas, en la misma. Dijo que no comunicó a sus compañeros que interceptaran al presunto comprador, hasta que no vio una actuación con suficiente claridad como para tener sospecha muy fundada de que lo visto era un intercambio de algo compatible con una dosis de droga, por dinero. Manifestó que dio a sus compañeros la descripción del presunto comprador. Sus compañeros NUM001 y NUM002 , manifestaron que interceptaron en las proximidades a la persona que tenía las características que el agente NUM000 les dio del presunto comprador. Ambos coincidieron en que esa persona - Pedro Enrique - admitió haber comprado momentos antes la dosis que llevaba -y le intervinieron- a una persona de raza negra que llevaba una gorra blanca -características coincidentes con las prendas que llevaba el acusado-. También manifestaron que el señor Pedro Enrique se negó a efectuar una declaración formal por miedo a represalias.

Los agentes NUM003 y NUM004 manifestaron que detuvieron en la plaza al acusado, tras conocer, a través de emisora, que los compañeros comisionados para identificar al comprador y comprobar lo que llevaba y declaraba, les dijeron que habían confirmado que llevaba una dosis. Señalaron que le interceptaron y en el cacheo le encontraron las piedras de cocaína en el calcetín. Añadieron que el agente que había visto el "pase", comprobó que el detenido era la persona que había visto efectuar la acción sospechosa.

Las declaraciones prestadas por los agentes, además de coherentes, detalladas y persistentes, dan explicación de la intervención de la cocaína que consta incautada y analizada.

Por lo expuesto, dado que frente a los testimonios incriminatorios, la versión del acusado resulta no creíble -niega hechos acreditados, como la incautación de cocaína en su poder- y la del señor Pedro Enrique , inconsistente, no cabe sino concluir que lo que los agentes dijeron haber visto y comprobado se corresponde con la realidad y que, por tanto, lo que el agente NUM000 sospechó fundadamente que había visto, era, realmente, lo sucedido.

Lo que no cabe declarar probado es que todo el dinero intervenido al acusado fuera producto de ventas de cocaína. Aun cuando el agente que vio la compra-venta de la porción adquirida por el señor Pedro Enrique dijo haber visto al acusado, con anterioridad, contactando con otras personas con aspecto de toxicómano, ni quedó acreditado en juicio que con ocasión de ellos se produjeran intercambios de droga por dinero, ni siquiera se sostuvo en el escrito de acusación que hubieran otros actos de venta concretos distintos al enjuiciado.

De igual modo, aunque hay hechos que, indiciariamente, podrían permitir afirmar que las bolas o piedras de cocaína que le fueron intervenidas al acusado estaban predestinadas al tráfico, dado que el escrito de acusación no contiene tal imputación, no puede éste Tribunal añadir, en perjuicio del acusado, un hecho incriminatorio adicional que la acusación no introdujo en su relato de hechos punibles.

Que las unidades o trozos intervenidos al acusado y al señor Pedro Enrique eran de cocaína, con el peso y la pureza que han sido declarados probados, es algo que viene acreditado por el informe pericial elaborado en el laboratorio de los servicios farmacéuticos del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia -fs. 31 a 33-, cuyo contenido no fue impugnado por la defensa, por lo que -art. 788.2 L.e .crim.- el mismo tiene valor de prueba documental. Siendo que su contenido no ofrece dato del que quepa deducir la existencia de algún error, no cabe sino entender acreditado que lo que en el mismo consta resulta ser cierto.

En cuanto al valor de la sustancia intervenida, constan dos informes en la causa: uno, en el atestado policial -diligencia de valoración obrante al folio 7 de la causa- y otro -informe de valoración- al f. 36 de la causa. No existen razones para discutir la corrección de dichos informes, si bien el primero de ellos efectúa unas estimaciones de precio de venta de las cantidades de cocaína, ligeramente superiores al que resultaría de aplicar los precios medios por dosis consignados en el segundo informe. El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, acoge la valoración segunda -la inferior-.

Cierto es que el acusado era, a la fecha de los hechos, consumidor de sustancias tóxicas. El acusado alegó serlo en su primera declaración y el informe médico-forense y el resultado de la analítica de orina -en la que se detectó cocaína- avalan tal conclusión.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, en principio, reúnen los elementos propios del delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, inciso primero , por tráfico de sustancia estupefaciente que apta para causar grave daño a la salud. La tipicidad del hecho probado no deja lugar a dudas, al constar acreditada la naturaleza de la sustancia vendida, ser de conocimiento general su condición de sustancia de tráfico prohibido - en virtud de la legislación interna (Ley 17/1967 de 8 de abril , listas anexas actualizadas) y los convenios internacionales suscritos por España en la materia- y al ser la cocaína productora de grave daño a la salud.

La defensa del acusado alegó que, para el caso de que se declarara probada la venta imputada a su cliente, la dosis vendida carecía de aptitud para provocar los efectos psicoactivos. Conforme al informe de 13 de enero de 2004 del Instituto Nacional de Toxicología, la dosis psicoactiva de la cocaína se cifra en cincuenta miligramos -0,050 gramos-. La dosis vendida por el acusado a Pedro Enrique pesaba 0,100 gramos y tenía una concentración del 47,6%, por lo que la citada dosis tenía una cantidad psicoactiva de 0,0476 gramos de cocaína.

Debe recordarse que, como señala la STS, 2ª de 19 de junio de 2008 - ROJ: STS 3146/2008 ) "son numerosas las sentencias de esta sala que han aplicado tal concepto de dosis mínima psicoactiva para absolver en caso de no alcanzarse tal dosis y para condenar en caso contrario, con la particularidad de que, si existe duda, lo que es frecuente cuando no se conoce el grado concreto de pureza, ha de aplicarse el principio "in dubio pro reo" con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, en su caso. Véanse, entre otras, las siguientes sentencias de esta sala: 29.12.2003, 29.1.04, 28.1.04, 3.3.04, 26.3.04, 30.3.04, 6.5.04 (dos de esta misma fecha), 10.5.04, 21.5.04, 28.5.04, 18.6.04, 25.6.04, 95/2005, 893/2005, 1034/2006 y 936/2007, entre otras muchas.

Recordamos aquí que, con fecha 3.2.2005, en una reunión de pleno no jurisdiccional esa Sala de lo Penal del Tribunal Supremo adoptó el siguiente acuerdo: "Continuar manteniendo el criterio relativo a las dosis mínimas psicoactivas hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Como antes se ha indicado, la decisión sobre si la sustancia intervenida era apta para producir grave daño a la salud debe tomarse partiendo, exclusivamente, de la que consta acreditado que el acusado vendió. Aunque la prueba practicada revela indicios que pudieran permitir afirmar que las cuatro porciones de cocaína que el acusado llevaba ocultas en un calcetín, podían tener idéntico destino que la que fue intervenida a Pedro Enrique , tal hecho no fue sostenido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación ni éste Tribunal -vinculado a las exigencias y límites impuestos por el principio acusatorio- puede introducirlo de oficio. En este sentido, debemos recordar lo que dijo la STS, 2ª, 440/2004 de 5 de abril : "...(la)base fáctica de la acusación vincula al tribunal de modo que este no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa". En idéntico sentido, la STS, 2ª, 922/2009 de 30 de septiembre , afirma, "que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas)pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado".

Cabe preguntarse si, afirmado en el relato de hechos punibles de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal que "el acusado fue detenido con 0.54 gramos de cocaína, con una pureza del 44,5% y 55 € en moneda fraccionada, producto de anteriores ventas", hecho éste declarado probado en sentencia, resultaría innecesario, para poder atribuir al acusado que la tenencia de dicha cantidad de cocaína estaba preordenada al tráfico, el que dicho elemento subjetivo estuviera incluido en el relato de hechos punibles del escrito de acusación.

El Tribunal Supremo, en STS 771/2006 de 18 de julio , señala que "en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos".

La tenencia de cuatro "piedras" de cocaína en un calcetín no es constitutiva de conducta delictiva. Sólo lo es si dicha tenencia está preordenada al tráfico. Cuando el hecho relatado como punible es explicable o compatible, tanto con una acción típica, como con una carente de relevancia criminal, ello no es sino fruto de una ausencia de concreción fáctica: el Tribunal no puede añadir elementos fácticos -aunque sean de naturaleza subjetiva- que provoquen que el hecho sostenido por la acusación - explicable como fruto de una acción típica, tanto como de una acción penalmente atípica- sea delictivo -aún cuando la prueba practicada lo permita-. Si los añadiera, no sólo se afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invadiría las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación; también lesionaría el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal podría valorarse como una toma de posición contra el acusado - v. STS 29 de Enero del 2009 ( ROJ: STS 929/2009 )-.

Lo expuesto conduce a la conclusión de que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito que la acusación atribuía al acusado, por no tener la sustancia vendida aptitud para provocar daño a la salud.

TERCERO.- En atención a ello, no procede el pronunciamiento sobre autoría, circunstancias modificativas, pena y demás extremos.

CUARTO.- Igualmente procede declarar las costas procesales de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Lázaro del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368, primer supuesto, del Código Penal , del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas procesales de oficio.

Acordamos la destrucción de las sustancias intervenidas al amparo del art. 635 de la L.e .crim y concordantes. Firme esta sentencia, devuélvase al acusado el dinero intervenido.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.