Sentencia Penal Nº 234/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 53/2011 de 06 de Julio de 2011

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  • Orden: Penal
  • Fecha: 06 de Julio de 2011
  • Tribunal: AP - Baleares
  • Ponente: Camara Ramis, Celia
  • Núm. Sentencia: 234/2011
  • Núm. Recurso: 53/2011
  • Núm. Cendoj: 07040370012011100319
Resumen:
TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 53/11

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. Uno de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 240/10

SENTENCIA núm.234/11

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 6 de junio de 2011

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de las Ilmas. Sras. Magistradas Doña ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo núm. 53/11 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 520/10, dictada el 20 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal número Uno de Palma, cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 240/10, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez Concepción Moncada Ozonas, radicada en el Juzgado de lo Penal número Uno de Palma dictó el día 20 de diciembre de 2010 la Sentencia núm. 520/10 por la cual condenó a Luis Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud (artículo 368 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 16,689 euros, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO .- Notificada esta sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal del acusado Luis Antonio recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose fecha para su deliberación.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

Hechos

Se aceptan y confirman plenamente los de la resolución recurrida, aquí transcritos:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Luis Antonio (mayor de edad, sin antecedentes penales computables, privado de libertad por esta causa el día 30/05/2008), sobre las 00'40 horas del día 30/05/2008 se encontraba en el interior del vehículo Toyota Corolla OV .... RK estacionado en la calle Galeón de Magalluf ofreciendo a terceras personas hachís, teniendo guardado en el interior del citado vehículo un total de 6 trozos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser un total de 3'742 gramos de hachís y que el acusado pretendía destinar a su venta y distribución entre terceras personas.

Agentes de la Policía Local de Calvià de paisano observaron al acusado hacer entrega a dos turistas extranjeros dos porciones de hachís a cambio de 30 euros en efectivo metálico. En el momento de la detención al acusado le fue intervenido un total de 49'80 euros procedentes del tráfico de hachís.

La sustancias intervenida al acusado habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 16'689 euros".

Fundamentos

PRIMERO .- La única pretensión del recurso es que se condene al acusado por el tipo atenuado del actual artículo 368 segundo párrafo CP en lugar de por el tipo básico. Alega, en esencia, que en los hechos probados se ha consignado un único acto de venta de dos porciones de hachís y la posterior intervención en su poder de 3'742 gramos de esta misma sustancia, y, por otro lado, que se Luis Antonio es ya un individuo plenamente insertado en la sociedad y en el mundo laboral que desgraciadamente sufrió una puntual crisis familiar y una falta de medios que desembocó en la necesidad de desarrollar actividades de venta al menudeo.

Frente a ello el Ministerio Fiscal entiende que debe confirmase la sentencia recurrida por motivos procesales -la LO 5/10 no estaba vigente en el momento de fallar la Juez a quo- y de fondo -le fueron intervenidos 6 trozos de hachís en un lugar y en una zona que evidencian su predisposición al tráfico-.

SEGUNDO.- Si bien es cierto que la sentencia de instancia se dictó durante la vigencia del texto anterior del texto punitivo no lo es menos que también se estaba en el período de vacatio legis de la reforma del Código Penal que ahora se pretende hacer valer.

La propia LO 5/10, en su DT3ª, dispone que: " En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: a. Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva Ley, cuando resulten más favorables al reo. " Se trata precisamente del caso de autos: sentencia dictada al amparo de la legislación anterior, concretamente, en fecha 20 de diciembre de 2010, que es recurrida en apelación una vez ha entrado en vigor la ley, esto es, el 9 de febrero de 2011 .

Por ello se desestima el primer alegato esgrimido por el Ministerio Fiscal y se procede a resolver sobre el fondo.

TERCERO.- La aún escasa jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto del nuevo tipo atenuado en materia de salud pública parte del entendimiento de que la menor gravedad tiene lugar cuando se trata de la venta de alguna o algunas dosis de sustancia tóxica llevada a cabo por un drogodependiente ( STS 927/04, de 14 de julio ). Este tipo de situaciones en los que la punición repudiaba el principio de proporcionalidad motivaron la propuesta de lege ferenda formulada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005 de rebajar en estos casos la penalidad en un grado. Proposición que, finalmente, ha tenido favorable acogida en la nueva reforma del Código Penal.

En cualquier caso, la aplicación del nuevo tipo atenuado, como ocurre en el resto de atenuaciones típicas -apartado segundo del artículo 147, apartado cuarto del artículo 153, apartado sexto del artículo 171, apartado cuarto del artículo 242, apartado quinto del artículo 318 , etc...- requiere de una motivación que considere la menor gravedad del hecho.

En el segundo párrafo del artículo 368 CP sin embargo, se exige un plus añadido: la valoración de las circunstancias personales del delincuente. Otro no es el sentido de la conjunción copulativa "y" que une los requisitos enunciados -escasa entidad del hecho "y" circunstancias personales del culpable- que, por tanto, son por voluntad del legislador cumulativos.

Entrando en el casuismo jurisprudencial es de ver que en la STS núm. 32/11, de 25 de enero , se aplica el tipo atenuado a un sujeto que ofreció 0'65 gramos de cocaína con pureza del 14'4% y once pastillas de 2-CB siendo el total del valor de la droga de 56'94 euros, considerando la adicción a las drogas, traducida también en una atenuante. Se consideró que el acusado era un vendedor de papelinas en el último eslabón de la venta al menudeo, que portaba poca sustancia y que además padecía drogodependencia por su adicción a tales sustancias. La STS núm. 242/11, de 6 de abril de 2011 , igualmente consideró de aplicación del tipo atenuado a una vendedora de dos papelinas de cocaína de 0'20 y 0'24 gramos, con purezas respectivas de 28'25% y 27'23, por entender que la misma constituía el último eslabón de la cadena de venta al menudeo, y con una invocada, aunque no probada, adicción a sustancias estupefacientes. Por último, en la STS núm. 344/11, de 28 de abril , y sin considerar necesario entrar a valorar sobre las circunstancias personales, se rechaza categóricamente que el transporte de casi 2 kg de cocaína -notoria importancia- pueda integrar el tipo atenuado.

Las conclusiones que cabe extraer del actual acervo jurisprudencial son: se requiere la concurrencia de ambos requisitos objetivo y subjetivo - conjunción copulativa "y"-; la menor entidad se integra por pequeñas cantidades de droga vendidas por los últimos eslabones de la cadena; y las circunstancias personales a las que se refiere el tipo son datos como la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el entorno familiar y social, las actividades laborales, el comportamiento posterior al hecho delictivo, las posibilidades de integración en el cuerpo social y, paradigmática, pero no necesariamente, la existencia de una adicción relacionada con la dinámica comisiva de los hechos.

A lo que añadimos que las circunstancias personales favorables a la atenuación deben sustentarse no en meras alegaciones sino en principios de prueba. De lo contrario la discrecionalidad judicial no partiría de supuestos reglados en lo fáctico.

CUARTO.- En este estado de cosas, no procede, en el presente supuesto, la aplicación del tipo atenuado.

Esto es así porque si bien se considera que concurre el presupuesto objetivo -los hechos probados reflejan el menudeo de 3'742 gramos de hachís- no se verifica el subjetivo. En efecto, si bien el recurso realiza extensas pero un tanto genéricas consideraciones acerca de la situación personal del acusado ninguna de ellas se acredita documentalmente en la alzada, cuando bien podría ello hacerse como se hace en los recursos de apelación sobre situación personal. Sobre una eventual adicción a tóxicos, que quizá sea la circunstancia más relevante a considerar, aunque no la única, para la aplicación del tipo atenuado, nada se sabe: nunca se invocó -conclusiones provisionales, definitivas o apelación-, el acusado rechazó ser asistido por el Médico Forense (folio 18), en Instrucción dijo que "era" consumidor pero que tras su desintoxicación "ya no consume" (folio 25), si bien luego dijo "que consume hachís y cristal para dormir" (folio 25), y, finalmente, el acusado ni siquiera acudió al acto del juicio oral a pesar de estar debidamente citado.

Por todo ello procede desestimar el recurso.

QUINTO.- En la interposición del presente recurso de apelación no se observa temeridad ni mala fe, por lo que las costas del mismo se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Esperanza Nadal Salom, en nombre y representación de Luis Antonio , contra la Sentencia núm. 520/10, de 20 de diciembre de 2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 240/10, procedente del Juzgado de lo Penal núm. Uno de los de Palma de Mallorca, y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución recurrida en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.- ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ .- CELIA CÁMARA RAMIS.-

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.

Hachís
Drogas
Voluntad
Atenuante
Grave adicción a sustancias tóxicas
Estupefacientes
Cocaína
Notoria importancia
Hecho delictivo
Mala fe
Temeridad
Tráfico de drogas