Sentencia Penal Nº 234/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 154/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION SEGUNDA

Apel. RP 154/2012

Juzgado Penal nº 4 de Getafe.

Juicio Oral 37/2011

SENTENCIA Nº 234/2012

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (PONENTE)

En Madrid, a 3 de Mayo de 2012.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 37/2011 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, seguido por un delito de robo con violencia o intimidación; siendo partes en esta alzada como apelante Norberto , representado por la procuradora doña María Rosario García García y asistido por la letrada doña Sara Vicente Collado; como apelado el Ministerio Fiscal; Ha sido designado Ponente a la magistrado Sra. doña Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 19 abril 2011, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO. - Resulta probado y así se declara que, en hora no determinada de la noche del seis al siete de agosto de dos mil diez, Don Jose Daniel , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, en situación regular en territorio español y sin antecedentes penales, y Don Norberto , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, en Situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales, salieron juntos del domicilio que ambos compartían Sito en la calle DIRECCION000 de la localidad de Leganés, habiendo acordado ambos que Don Norberto portara el arma de fuego reglamentada de primera categoría, marca STAR, modelo "28 PK", en buen estado de conservación y apta para el disparo (que ambos habían llevado al domicilio que Compartían, teniendo, en consecuencia, plena disponibilidad de la misma) de la que es titular la Dirección General de policía. Ninguno de los acusados contaba con el correspondiente permiso o licencia de armas.

Sobre las 03:15 horas del día siete de agosto de dos mil diez, en la calle Celinda de la localidad de Leganés (Madrid) , los acusados, actuando de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio ilícito, abordaron a Don Dionisio , Don Florentino , Don Isaac y Don Manuel , y, tras pedirles un cigarro, Norberto sacó la pistola que portaba, montándola y empujando a don Dionisio contra el capó de un coche, colocándole el arma en la nuca, al tiempo que Jose Daniel les conminaba para que les entregaran los teléfonos móviles, diciéndoles "no os mováis, dadnos todo lo que tengáis", registrando asimismo Jose Daniel a los cuatro jóvenes.

Don Manuel trató de disuadirles diciéndoles que acababa de pasar una patrulla de policía, reaccionando Jose Daniel diciendo a Norberto "dispara a ese mamonazo, que es un listo".

Los acusados consiguieron apoderarse de los móviles que portaban los cuatro jóvenes y de la cantidad de veinticinco euros, abandonando el lugar, perdiéndoles de vista las víctimas.

Al observar la presencia de una patrulla policial, las víctimas solicitaron su ayuda, proporcionando a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n° NUM000 y NUM001 , comunicándoles lo ocurrido, facilitándoles la descripción física de los autores, indicándoles, asimismo, el lugar por el que habían huido, pasando dichos agentes aviso por la emisora.

Poco tiempo después, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n° NUM002 y NUM003 , vieron a dos personas que respondían a la descripción facilitada por la emisora, las cuales, al advertir la presencia policial, se dieron a la fuga a la carrera, siguiendo cada uno de ellos una dirección, siendo interceptado Norberto por el agente NUM002 en la calle San Clemente, comprobando el agente que Norberto portaba un arma de fuego, sin seguro, con proyectil en la recámara y amartillada. Jose Daniel , que salió corriendo por la Avenida de la Mancha, fue interceptado por el agente NUM003 , portando, al tiempo de su detención, dos teléfonos móviles (uno de los cuales era propiedad de Isaac ) y veinticinco euros en el interior de un bolsillo.

Tras la detención, los agentes NUM002 y NUM003 realizan un examen de los lugares en que se produjeron las persecuciones a pie y calles aledañas, localizando debajo de una furgoneta, estacionada a unos quince metros del lugar donde se dio inicio a la persecución, los teléfonos móviles Propiedad de Florentino , Manuel y Dionisio . Los efectos sustraídos fueron recuperados, no habiendo resultado dañados.

Los acusados se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el nueve de agosto de dos mil diez".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado, D. Jose Daniel , con NIE NUM004 , ordinal de informática NUM005 , nacido en Colombia el NUM006 /1.992, hijo de Héctor y Fabio, en situación regular en territorio español, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, del artículo, 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , y de un delito de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564. 1.1°, ya descritos, a las penas: A) por el delito de robo con intimidación, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y B) por el delito de tenencia ilícita de armas, de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado, Don Norberto , con pasaporte de Colombia nº NUM007 , ordinal de informática NUM008 , nacido en Colombia el NUM009 /1985, hijo de Jair y Albalia, en situación irregular en territorio por esta causa, como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, del artículo 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º, ya descritos, a las penas: A) por el delito de robo con intimidación, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y B) por el delito de tenencia ilícita de armas, de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Así mismo se condena a ambos acusados al pago de las costas de este juicio".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el apelante Norberto , representado por la procuradora doña María Rosario García García y asistido por la letrada doña Sara Vicente Collado, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, el día 18 abril 2012; se formó el correspondiente rollo de apelación, siendo deliberado, el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan los hechos que como tales figuran en la sentencia apelada, a los que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurrente Norberto

Centra el recurrente Norberto , la apelación formulada en base a los siguientes motivos:

" 1.- Error en la valoración de la prueba. El recurrente reconoció los hechos objeto del presente procedimiento, sin embargo, explica desde el principio que no tenía intención de actuar para obtener un beneficio ilícito, sino porque estaba bajo la influencia de sustancias tóxicas y del alcohol. Realmente no sabían ni lo que estaban haciendo.

Actuaron pues, bajo los efectos de bebidas alcohólicas, según consta de la declaración prestada por el recurrente en la comisaría de policía y a presencia judicial.

2 .- La sentencia incurre en un quebrantamiento de forma y en infracción de ley. No ha sido tenido en cuenta la circunstancia prevista en el artículo 16 del Código Penal en relación con el artículo 62 del mismo cuerpo legal , en cuanto a considerar que el hecho, si bien ha sido consumado, sin embargo, no se producen todos los elementos del tipo penal prevista en el artículo 242. 1, al no cumplirse uno de los elementos que completaría el apoderamiento de las cosas, tal como es, la disponibilidad de los efectos robados en el presente supuesto.

3 .- Falta de motivación de la pena impuesta. Tampoco se ha tenido en cuenta ni se ha motivado suficientemente las razones por las cuales se ha condenado a mi mandante por el delito de tenencia ilícita de armas, puesto que en todo caso se está penalizando dos veces la utilización del arma que es precisamente el argumento dado para imponer un delito en lugar de ser tratada dicha tendencia como una mera infracción administrativa.

Se penaliza a través del delito de robo con violencia e intimidación(uso de arma) y se penaliza igualmente en a través del delito de tenencia ilícita de armas(utilización de armas).

Entiende esta parte que no se puede penalizar dos veces el mismo acto, la utilización de un arma, el uso de un arma. Pues estaríamos incurriendo en una doble penalización".

El Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Para analizar la valoración de la prueba debe hacerse la siguiente consideración: la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia, frente al valor material probatorio disponible, para la fijación de los hechos, que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

TERCERO.- Tras lo expuesto, el Tribunal dará respuesta directa a los distintos motivos de impugnación del recurso, no siguiendo el orden establecido en el mismo, al considerar que los distintos motivos invocados se encuentran interrelacionados entre sí:

La invocación de las circunstancias modificativas de responsabilidad exige que las mismas sean probadas como el hecho delictivo mismo ( STS 396/2006 de 23 marzo ; 1348/2004, de 25 noviembre ).

En el presente supuesto, y conforme relata la propia sentencia, a la vista de la prueba practicada en el acto del plenario la circunstancia modificativa invocada de encontrarse el acusado bajo la influencia de bebidas alcohólicas, no se encuentra probada. Explica la parte las dificultades que ha tenido para ello. No obstante, las causas de inimputabilidad, como excluyentes de la culpabilidad, en cuanto causas que niegan la existencia del delito deben estar tan probadas como el hecho delictivo mismo y la carga de la prueba, como circunstancia obstaculizadora de la pretensión penal acusatoria, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren.

Los déficit probatorios no deben resolverse en favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad pena l( STS 1747/2003, de 29 diciembre ).

Para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo ". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

Por lo expuesto, procede denegar el motivo invocado, al no encontrarse justificada ni probada la circunstancia modificativa invocada.

En cuanto al motivo invocado, relativo a la ausencia de ánimo de lucro en el acusado. Se parte pues, a tenor de lo expuesto, de la capacidad intelectual y volitiva conservada en el acusado, al no existir prueba sobre las circunstancias modificativas invocadas. No obstante, la culpabilidad en el presente supuesto por dolo, no consta probado se encuentre mermada y tampoco que su intencionalidad no fuese el lucro.

El contenido del dolo depende de las circunstancias que acompañan la realización de la acción, entre las que se haya la búsqueda de cosas como circunstancia acompañante de la acción y en el presente supuesto, a juzgar por la relación fáctica no impugnada por la parte, se aprecia claramente el ánimo de desposesión en los acusados. Existe pues, una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas o animus rem sibi habendi.

El ánimo de lucro se consigue con la posesión de lo sustraído, siendo compatible con otras ulteriores finalidades del beneficio, venganza, lucimiento social, mero disfrute contemplativo de la cosa etc.( STS 569/98 de 28 abril9 ).

Por lo expuesto, el ánimo de lucro se aprecia siempre con irrelevancia del destino ulterior del provecho, al carecer de importancia el efecto beneficioso final que el sujeto agente haya conseguido con la realización del acto sustantivo, porque se trata de móviles o impulsos ajenos a la causa productora del hecho ilícito, aun cuando puedan producir consecuencias agravatorias, atenuatorías o incluso eximentes( STS 1042/98 de 19 septiembre ), remitiéndonos a lo dicho con anterioridad respecto a este punto. El motivo invocado, no puede prosperar.

Afirma la parte incurre la sentencia en quebrantamiento de forma y en infracción de ley al no haber sido acordada la comisión del delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa.El motivo igualmente debe ser desestimado. Confunde el recurrente el concepto de consumación, con el de agotamiento. El delito se consuma aunque no se consiga el fin lucrativo último pretendido por el sustractor, que consiste en la efectiva disposición de la cosa sustraída, bastando con la simple disponibilidad, entendida como potencial capacidad de disposición ( STS 866/99, de 21 mayo ; 823/99 de 27 mayo etc.).

La tentativa no se aprecia, cuando se pierde de vista a los acusados, como en el presente caso durante un corto lapso temporal.

El acusado fue perseguido inmediatamente después del hecho cometido, pero fue perdido de vista por las víctimas que le perseguían y localizado posteriormente, pudiendo disponer de los efectos sustraídos siquiera de modo momentáneo, fugaz o de breve duración, hasta el punto de poder desprenderse u ocultarle parte de los efectos sustraídos, el que no lo hiciera y fuesen recuperados todos los efectos, no significa que los hechos hayan sido cometidos en grado de tentativa como interesa la parte.

Otro de los motivos invocados de impugnación de la sentencia es la incompatibilidad, que la parte afirma se produce, entre el delito agravado de robo con intimidación por uso de armas del artículo 242. Tercero del Código Penal y el delito de utilización de un arma o el uso de un arma, castigado en sentencia a través del artículo 564. 1 del Código Penal en relación con los artículos 3 , 88 y 96 del Reglamento de Armas . Al afirmar la parte se produce una doble penalización de un mismo acto la utilización de un arma y el uso de un arma.

El recurso tampoco puede prosperar por el citado motivo. El artículo 242. 3 del C.P . establece una agravación por el uso de armas. El ataque con el arma a las víctimas es un acto propio del agravamiento del delito, pero no forma parte de la acción típica que se reduce a la apropiación mediante intimidación. Dicho de otra manera la acción típica del artículo 242. 2 del Código Penal , no determina el momento consumativo del robo, sino el contexto del hecho en el cual la utilización del arma determina una agravación de la pena.

El uso del arma o medio peligroso en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que pueda ser asimilada a las que se enuncian en el libro primero del Código Penal y que deba concurrir en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo específico, agravado, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetría penal( STS 435/2000, de 17 marzo ).

Tras lo expuesto, el uso del arma para la intimidación en el citado robo supone el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua de la capacidad defensiva de aquella.

Estamos pues, hablando del uso del arma de fuego en el robo con intimidación enjuiciado. Sin embargo, la tenencia del arma de fuego reglamentada, careciendo de la licencia o permiso necesario es tipificada en el artículo 564 del Código Penal .

Lo que castiga el citado artículo 564 del Código Penal , no es su uso, sino su tenencia. Es un delito de propia mano, en cuanto es preciso gozar personalmente de la posesión del arma, con voluntad de poseerla y disponer libremente de ella, lo que implica que se trate de dos hechos completamente diferentes, el uso del arma en el robo cometido y la tenencia de la misma. Se produce por ello un concurso real de delitos.

Por ello el recurso tampoco puede prosperar por el citado motivo.

En cuanto a la falta de motivación de la pena impuesta. Se tiene que tener en cuenta que la sentencia condena por dos delitos: uno, delito de robo con intimidación con uso de arma y, dos, delito de tenencia ilícita de arma. Con relación al delito de tenencia ilícita de arma, se aplica la pena mínima por ello el razonamiento de su imposición resulta innecesario. Y en cuanto al delito de robo con intimidación con uso de arma, la sentencia impone la pena de cuatro años de prisión y razona las causas de apartarse del mínimo legal establecido, como es "el modo en que se cometieron los hechos, encañonando con el arma a una de las víctimas en la nuca". Se cumple por tanto con lo establecido en el artículo 50 del código penal .

Por todo lo expuesto, El Tribunal considera plenamente ajustada a derecho la sentencia dictada y en consecuencia debe ser confirmada la resolución recurrida.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos Destimar y Destimamos el recurso de apelación formulado por, Norberto , representado por la procuradora doña María Rosario García García y asistido por la letrada doña Sara Vicente Collado, contra la sentencia de fecha 19 abril 2011 , dictada por el Juzgado Penal nº 4 de Getafe en el Juicio Oral nº: 37/2011 , confirmando íntegramente la mencionada resolución. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.