Sentencia Penal Nº 234/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 22/2012 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO SALA: 22/ 2012

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS:128 /2011

JDO. INSTRUC Nº8-MADRID

SENTENCIA NUM: 234

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍAN

------------------------------------------

En Madrid, a 30 de abril de 2012.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº8 de esta capital seguida de oficio por delitos de falsedad y estafa contra:

Juan Luis , con DNI NUM000 mayor de edad, nacido el NUM001 de 1962, hijo de José y de Pilar, natural y vecino de Madrid, calle DIRECCION000 nº NUM002 , de estado civil casado, de profesión médico, sin antecedentes penales, declarado solvente y en libertad provisional por la presente causa de la que no consta que haya estado privado.

Damaso , con DNI NUM003 , mayor de edad, nacido el NUM004 de 1958, hijo de Joaquín y de María, vecino de Madrid, Plaza DIRECCION001 nº NUM005 - NUM006 , de estado civil casado, de ignorada profesión, sin antecedentes penales, declarado solvente y en libertad provisional por la presente causa de la que no consta que haya estado privado

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Agustín Herrero Alonso y los acusados citados representados y defendidos respectivamente por los procuradores don José Ignacio de Noriega Arquer y don José Enrique Ríos Fernández y los letrados don Javier Pinedo Noriega y don Francisco Falcato García.

Ha sido ponte el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de:

A) Un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.3 °- y 4 °- y 74 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal

B) Un delito continuado de uso de documento falso de los artículos 393, en relación con el artículo 390.1.3 ° y 4 °, y 74 del Código Penal , en concurso de normas con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , a resolver conforme al artículo 8.3 y 4 del Código Penal .

De los delitos del apartado A sería responsable en concepto de autor Juan Luis , artículos 27 y 28 del Código Penal , y del delito del apartado B lo sería por igual concepto Damaso .

En ambos acusados concurriría la atenuante de reparación del daño, artículo 21.5 del Código Penal .

En orden a la responsabilidad penal interesó para al acusado Juan Luis la pena de 5 años y 4 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 20 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago prevé el artículo 53 del Código Penal , 5 años y 3 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público en la sanidad pública y costas.

Para el acusado Damaso solicitó la pena de 2 años y 4 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 5 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago prevé el artículo 53 del Código Penal , 1 año y 9 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público en la sanidad pública y costas.

En orden a la responsabilidad civil Juan Luis debería indemnizar a la Oficina de Gestión de Prestaciones Económicas y Sociales del SAT, dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en la cantidad de 5.223,18 euros y conjunta y solidariamente con Damaso a la indicada oficina en 2.270,86 euros.

SEGUNDO .- La defensa del acusado Juan Luis , en sus conclusiones también definitivas, y como ya había hecho en las provisional expuso su conformidad en orden a los hechos, calificación y autoría de su patrocinado, así como en lo atinente a la responsabilidad civil, considerando que concurrían, además de la atenuante de reparación, la de confesión y la de alteración psíquica, articulo 21.5 , y 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal , procediendo imponer la pena de prisión de un año y cuatro meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de seis meses con una cuota diaria de ocho euros y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres meses.

La defensa de Damaso en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, manifestó su conformidad en orden a los hechos, calificación y autoría de su patrocinado, así como en lo atinente a la responsabilidad civil, considerando que concurrían, además de la atenuante de reparación, la de confesión del artículo 21.4 del Código Penal , procediendo imponer la pena de siete meses de prisión, multa de dos meses con una cuota de ocho euros/día y cinco meses de inhabilitación.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

I- El acusado Juan Luis ( mayor de edad y sin antecedentes penales) en su condición de médico del Servicio Madrileño de Salud y como personal estatutario-sanitario, adscrito al Centro de Salud de Espronceda, perteneciente al área sanitaria 7, y concretamente en la Unidad de Seguimiento del Síndrome Tóxico, cuyos afectados tienen reconocido el derecho a una serie de prestaciones, farmacéuticas y parafarmaceúticas con exención total de pago, no reconocidas al resto pacientes del Sistema Nacional de Salud y siendo abonado el importe de dichas prestaciones por la Oficina de Gestión de Prestaciones Económicas y Sociales de Afectados del Síndrome Tóxico ( SAT), dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, entre los meses de noviembre de 2.008 y julio de 2.010, aprovechándose de su condición de médico y de su cometido específico con relación a los afectados del conocido como síndrome toxico o del aceite de colza, confeccionó 208 recetas oficiales con los talonarios de que disponía para los pacientes indicados, fundamentalmente de productos de parafarmacia tales como cremas para la piel, champús, cepillos de dientes, así como inhibidores de la fosfodiesterasa, utilizados para la tratar la disfunción eréctil, y no incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, con el sello de "síndrome tóxico, exento aportación" y haciendo figurar como paciente destinatarios del producto prescrito a alguno de los adscritos a su servicio, con indicación del nombre y número de afiliación. Concretamente a nombre de Gines confeccionó 40 recetas; al de Estibaliz 28 recetas; Pascual 15 recetas; Luis Alberto 16 recetas ; Tarsila 12 recetas; Concepción 1 receta; Mercedes 13 recetas ; Adela 10 recetas; Daniel 5 recetas; Isidoro 15 recetas; Roberto 3 recetas ; Juan Ignacio 4 recetas; Inmaculada 31 recetas; Tomasa 8 recetas ; Claudio 4 recetas ; Eufemio Martín Moral 2 recetas y Juan una receta.

De las recetas expuestas, cuya prescripción unitaria en ningún caso superaba los cuatrocientos euros, Juan Luis , con el propósito de obtener una ganancia injusto, presentó ciento ochenta en las oficinas de farmacia números 10 y 40 de Madrid, sitas en la Plaza de la Provincia nº4 y en la calle Alonso Cano 69, obteniendo productos por importe de 5.223,18 euros.

Las otras 28 recetas, confeccionadas en la forma ya expuestas, fueron entregadas entre los meses de diciembre de 2008 y mayo de 2010 por Juan Luis al también acusado Damaso ( mayor de edad y sin antecedentes penales ) en atención a la existencia de una relación de amistad entre las respectivas familias. Damaso con conocimiento de no estar a su nombre las recetas, y que no tenía derecho a las prescripciones por no ser afectado por el síndrome tóxico, las presentó en la oficina de farmacia nº331, sita en la calle Mayor 13, obteniendo productos por valor de 2.270,86 euros.

II- Con causa en el programa de la Inspección Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, en orden al control de la distribución de la prescripción de los facultativos médicos y los laboratorios comercializadores, se detectó un elevado número de recetas estampilladas por Juan Luis que correspondían a medicamento de elevado precio no incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud. En el curso de la inspección se recibió declaración a Juan Luis el día 21 de julio de 2010 preguntándole por 63 recetas reconociéndolas como expedidas por él y que respondían al tratamiento prescrito. En un escrito posterior, dirigido a la Inspección de Farmacia en octubre de 2010, el acusado citado exponía "-2)... al no disponer de recetas P.3 y P.3/1 (Activos y Pensionistas), solo tengo recetas `'S. Tóxico", en alguna ocasión he realizado recetas del "S.Tóxico" del producto "Tadalafilo-Cialis) a algún paciente con bajos recursos económicos-3) En relación con la farmacia ubicada en la c/Alonso Cano, con la cual no tenga ningún tipo de relación, sí que he obtenido en ocasiones recetas para mi uso personal. Debido a que no dispongo de recetas P.3 y P.3/1 sí me he realizada en alguna ocasión recetas de "S. Tóxico" para automedicación.-4) Por vergüenza, al afectar a mi intimidad sexual, en la comparecencia en esa Inspección (en la que estaban 3 mujeres), fui incapaz de reconocer que padezco una disfunción ... por lo que en alguna me he realizado recetas de "Cialis" para mi uso personal "

En el curso de la inspección indicada se recibió igualmente declaración a Damaso el 18 de octubre de 2010 exponiendo, a los efectos que ahora interesan "Además tengo un problema ...y contacté, hace aproximadamente año y medio, con un médico amigo de la familia, el Dr. D. Juan Luis , quien me vio, y me ha tratado durante este tiempo con un medicamento llamado Cialis. Yo le puse al tanto de mis problemas familiares y económicos y él, por hacerme un favor, me extendió las recetas de Cialis de forma que yo no tenía que abonar nada en la farmacia...porque de otra forma yo no hubiera podido costeármelo"

La Inspección de Farmacia el 17 de noviembre de 2010 formuló propuesta en orden a que se valorase formular denuncia ante la Jurisdicción Ordinaria por la posible comisión de un delito por Juan Luis , así como la incoación de expediente disciplinario. Dicho expediente fue incoado el día 15-12-2010 y en igual fecha fue suspendido su tramitación al elevarse las actuaciones al Ministerio Fiscal por la posible existencia de responsabilidad penal. Con causa en el expediente disciplinario el Ministerio Fiscal formuló denuncia en enero de 2011 en la que era denunciado Juan Luis , que prestó declaración en calidad de imputado el 24 de febrero reconociendo como expedidas por él las 208 recetas y el uso propio que hizo de parte de ellas.

Por Juan Luis se consignó en el Juzgado de Instrucción la suma de 7.494,04 euros y por Damaso la de 2.270,86 euros, en ambos casos antes de acordarse la apertura del juicio oral.

Juan Luis padece un trastorno distímico, y presenta además un trastorno limite de la personalidad que le origina un comportamiento compulsivo, con ejecución de acciones en cortocircuito, que si bien no compromete a sus capacidades cognoscitivas si lo hace de forma leve/moderada respecto de las volitivas.

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Al margen de la conformidad manifestadas por las defensas con los hechos imputados relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, está la declaración de Juan Luis reconociendo los hechos en el plenario y también si bien que en menor medida, por Damaso ; la extensa prueba documental del expediente de la inspección de farmacia, folios 15 a 393 de la causa, incluyendo las recetas originales contenidas en un sobre que figura como folio 511, y la testifical de Adriana , titular de la oficina de farmacia de la Calle Mayor en la que el acusado Damaso presentó las recetas que le fueron facilitadas por Juan Luis .

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de:

A)Un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, previsto y penado en los artículos 390.1.3 °- y 4 °- y 74 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74 de igual texto legal.

B)Un delito continuado de uso de documento falso de los artículos 393, en relación con el artículo 390.1.3 ° y 4 °, y 74 del Código Penal , en concurso de normas con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , a resolver conforme al artículo 8.3 y 4 del Código Penal .

I-En lo que hace al primer grupo de delitos, y con relación a la falsedad documental, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el tipo penal.

En Juan Luis , en cuanto médico del Servicio Madrileño de Salud, adscrito al Centro de Salud de Espronceda, folio 432 bis, está presente a efectos penales la condición de funcionario público, atendiendo al concepto propio que establece el artículo 24.2 del Código Penal . Como señala la STS de 4 de diciembre de 2007 , con cita de la n.º 2361/2001 , la actividad médica por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, provincia o municipio, o entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los servicios de la Seguridad Social, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados con la Administración Pública y la cualidad de funcionario público de los médicos y enfermeros de la Seguridad Social ha sido declarada en sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1973 , 15 de junio de 1979 y 7 de abril de 1981 , y en la más reciente de 7 de noviembre de 2001 .

Se dan los elementos de la falsedad referida a un documento oficial como son las recetas de la Seguridad Social, la Jurisprudencia ante la falta de una definición legal ha asignado tal concepto a todo documento cuyo origen se encuentra en la Administración Pública, ya territorial o institucional, y que está referido o relacionado con sus respectivos fines ( STS 14-10- 2005), y concretamente:

a) Un elemento objetivo consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal. En el presente caso por tanto por la vía de simular la intervención en un acto de quien no la ha tenido como, fundamental mente, por la de faltar a la verdad en la narración de los hechos al exponer de forma inveraz una prescripción medicamentosa para un concreto paciente.

b) Que dicha «mutatio veritatis» afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas , descartándose el reproche penal cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva. Al margen de la perspectiva económica es incuestionable el interés de los Sistemas de Seguridad Social en conocer, controlar y verificar el gasto farmacéutico, de tal forma que mediante las mendaces recetas se ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban .

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad, no precisándose ánimo de lucro.

d) Finalmente se da una infracción del deber inherente a la función pública desempeñada en orden a que los documentos acomoden su contenido a la verdad que deben reflejar. Se exige, STS 1149/2006, de 26 de octubre , que " el documento objeto de la falsificación sea alguno de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia para su confección, es decir, ejercitando realmente sus funciones ".

La confección de numerosas recetas inveraces a lo largo de dos años, en diversos momentos, da lugar a la figura de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los requisitos exigidos por el tipo penal, concretamente : a) Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial,. b) Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. c) Unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos. d) Homogeneidad en el «modus operandi. e) Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad, por todas STS 11 de noviembre de 2007 .

El delito de estafa viene dado por la utilización de las recetas por parte Juan Luis , induciendo a engaño y provocando el consiguiente error en la Administración Sanitaria obteniendo sin contraprestación alguna, con el correlativo beneficio, bienes por un valor que supera los cuatrocientos euros. Por mas que ello no se haya planteado cabe advertir que no se trata sólo del beneficio que deriva de la falta de pago de la aportación que corresponde el paciente sino, como se pone de manifiesto en el informe de farmacia, de numerosos productos no reconocidos en el Sistema de Seguridad Social salvo para los afectados del síndrome tóxico. Baste señalar que en las recetas utilizadas por Juan Luis aparecen lociones hidratantes (uredin, neutrogena), colutorios bucales ( oraldine) pasta dentrífica (lacer), jabón de manos, etc.

El delito de estafa aparece igualmente realizado de forma continuada, siendo precisamente dicha modalidad y la exigencia de atender al perjuicio total causado, artículo 74.2 de Código Penal , lo que lleva a subsumir la conducta en el tipo delictivo del artículo 248.1.

Finalmente los delitos de falsedad en documento oficial y de estafa se presentan en la relación concursal medial o instrumental de del artículo 77 del Código Penal .

II- El delito continuado de uso de documento falso de los artículos 393, en relación con el artículo 390.1.3 ° y 4 °, y 74 del Código Penal , en concurso de normas con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , es relativo a la utilización por Damaso de las 28 recetas que le fueron facilitadas por Juan Luis , sin haber intervenido Damaso en la confección de los documentos pero aprovechándose de la prescripción para obtener un beneficio por importe superior a los cuatrocientos euros, cifra que se alcanza también como consecuencia de sumar el importe de las diversas prestaciones farmacéuticas recibidas sin tener derecho a ellas.

La exigencia con relación al uso de documento falso de un ánimo de perjudicar da lugar, cuando tal perjuicio es económico y el uso del documento el instrumento utilizado para lograrlo, a un concurso de normas a resolver conforme a los criterios del artículo 8 del Código Penal y, en el presente caso, conforma a la regla cuarta que decanta la calificación por el precepto penal más grave, que no es otro que el previsto en el artículo 393 del Código Penal . Referida la pena para el usuario del documento falso al art. 390, la inferior en grado es la de prisión de un año y medio a tres años menos un día y multa de tres a seis meses menos un día, al margen de la de inhabilitación, mientras que la estafa en su tipo básico tiene asignada una penalidad inferior al no comprender la pena de multa y ser la pena de prisión mínima de seis meses, mientras que la máxima prácticamente es coincidente.

TERCERO.- Del delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, en concurso medial con un delito continuado de estafa es responsable penal en concepto de autor Juan Luis por su realización voluntaria y material, artículo 27 y 28, párrafo inicial del Código Penal , mientras que del delito continuado de uso de documento oficial falso lo es, por igual concepto Damaso .

La atribución subjetiva es resultado de la valoración de la prueba practicada con especial importancia, por lo que se refiere a Juan Luis , en su admisión de los hechos. En cuanto a Damaso su declaración en el plenario ha oscilado entre admitir su conocimiento de la naturaleza fraudulenta de las recetas que le facilitaba el otro acusado, y una pretendida ignorancia que no es creíble por colisionar contra la lógica, la experiencia y el sentido común. El citado acusado ha revelado en su declaración conocer como funciona la prescripción de medicamentos en el ámbito de los beneficiarios del sistema de seguridad social, y saber que no cubría el medicamento para la disfunción eréctil, de alto coste, y que era el que le interesaba. Si Damaso no miró ni una de las 28 recetas que le facilitó el otro acusado, figurando en todas ellas como beneficiario una persona distinta de Damaso y claramente legible la impresión "SINDROME TOXICO EXENTO DE APORTACION", la única explicación es que no quería enterarse, tratándose de un supuesto de ignorancia deliberada que como ha declarado la jurisprudencia, con relación normalmente a los delitos de tráfico de drogas, no merece amparo alguno , y no merece amparo alguno la ignorancia deliberada, pues quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar, SS TS 946/2002 de 22 de Mayo ; 420/2003 de 20 de Marzo ; 5 de junio de 2008 ( recurso 11.144/08 ; 960/2010 de 15 de junio. Además la pretendida ignorancia contrasta con las manifestaciones que habría realizado en la farmacia a la que acudía con las recetas falsas

Juan Luis venía dedicándose en exclusiva a prestar asistencia a los afectados del síndrome tóxico desarrollando su trabajo, en apreciación del responsable del servicio, con total dedicación, eficacia, y óptimo rendimiento.

CUARTO .- La principal, casi única controversia con ocasión de la celebración del juicio oral, conclusiones e informes, ha sido la relativa a las circunstancias modificativas, atenuantes de la responsabilidad criminal, que concurrirían en la conducta y persona de los acusados.

Postulada por el Ministerio Fiscal, y defensas de los acusados, la atenuante de reparación del daño, artículo 21.5 del Código Penal , procede su acogimiento pues, al margen de imponerlo el principio acusatorio, consta la consignación por ambos acusados, incluso antes de acordar la apertura del juicio oral, de las cantidades defraudadas y para su pago a la administración garantizándose así, llegado el caso y momento, el inmediato abono de la responsabilidad civil.

Igualmente se ha solicitado por la defensa de Juan Luis como por la de Damaso la atenuante de confesión, artículo 21.4 del Código Penal , en el caso del primero con relación a la carta remitida a la autoridad administrativa, en el del segundo sin ofrecer, al modificar sus conclusiones provisionales, un relato de hechos si bien el Tribunal entiende que la confesión ha de ir referida a su declaración de 18 de octubre de 2010, folio 341.

La atenuante de confesión, prevista en el artículo 21.4 del Código Penal no precisa que el culpable obre por impulsos de arrepentimiento espontáneo o de un sentimiento de pesar o aflicción por el hecho ejecutado, pero ( STS 25 de enero de 2000 ) sí requiere: 1º) un acto de confesión de la infracción;2º) el sujeto activo de la confesión habrá de ser culpable;3º) la confesión habrá de ser veraz en la sustancial;4ª) la confesión habrá de mantenerse, también en lo sustancial, a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso; 5º) la confesión habrá de realizarse ante la Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario público cualificado para recibirla y 6º) tiene que darse el requisitos cronológico, consistente en que la confesión tenga lugar antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él.

A los requisitos enumerados se adiciona otro de carácter instrumental, que justifica la razón de la atenuación y que no es otro que la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos, STS 28 de septiembre de 2005 , aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad. Gráficamente se ha dicho que no tiene efectos atenuatorios la aceptación de la evidencia. Así la STS 1104/2010, de 29 de noviembre , expone que la regulación actual de la circunstancia atenuante de confesión, al haber desaparecido en el nuevo C. Penal la significación moral que afectaba a la precedente atenuante de arrepentimiento espontáneo, acoge sin fisuras el criterio de que es la utilidad de la colaboración relevante con la Justicia la que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuación del art. 21.4ª del C. Penal y lo reitera la 447/2011 de 23 de mayo, con relación a la atenuante analógica de confesión considerando imprescindible que se dé en el caso concreto una colaboración o cooperación tangible del acusado y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso.

La carta que Juan Luis dirige a la Inspección de Farmacia en octubre de 2010, después de la inicial declaración en julio, tiene lugar cuando ya han declarado los afectados por el síndrome tóxico a cuyo nombre figuraban las recetas así como los responsables de las farmacias que despacharon las prescripciones. Baste advertir al respecto que la fecha del informe final relativo a las prescripciones realizadas y las recetas utilizadas es la de 17 de noviembre de 2010. La confesión que prestaría Juan Luis en su escrito de octubre aparece como la admisión de lo que ya estaría acreditado.

Por lo que se refiere Damaso su admisión de los hechos en el expediente administrativo, que podría equivaler a una confesión, no tiene continuidad, y así citado a declarar en calidad de imputado el 6 de mayo de 2011, ya no se trataría de un favor que le hacía el otro acusado y sí de una relación normal médico/paciente, con utilización de recetas normales y sin fijarse en el nombre y en el sello.

Lo expuesto lleva a rechazar la atenuante de confesión, empero y como advierte la STS de 28 de septiembre de 2005 antes citada, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal.

La defensa de Juan Luis ha interesado igualmente la aplicación de la eximente de anomalía psíquica. El Tribunal ha establecido los hechos probados sobre dicho particular atendiendo a la pericial practicada, fundamentalmente del Médico Forense don Adrian , especialista en psiquiatría de la Clínica de los Juzgados de Plaza de Castilla, y del médico psiquiatra don Eutimio , coincidentes en la presencia de un trastorno depresivo o distímico y, lo que tendría más importancia, un trastorno límite de la personalidad que afectaría de forma leve o incluso moderada, ésta ultima apreciación la realizó en el plenario don Adrian , a las capacidades volitivas.

La STS n.º 1363/2003, de 22 octubre expone la doctrina psiquiátrica en ordena al trastorno de personalidad. Se trata de un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia ni a una situación médica general , sin que su tratamiento en orden a la imputabilidad STS 831/2001, de 14 de mayo responda a una regla general, y si bien no se cuestiona ya, dada la redacción del artículo 201.1, la inclusión de los trastornos de la personalidad en las anomalías psíquicas, se ha entendido en general que los no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa.

En cualquier caso y conforme al Código Penal vigente, que ha dado carta de naturaleza a la anterior jurisprudencia, es preciso la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, y al debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

Los peritos han puesto de relieve la afectación de la capacidad volitiva, con una actuación impulsiva, en cortocircuito que afectaría a diversos ámbitos de la vida de Juan Luis , el laboral, familiar y personal, pero la actuación por la que viene acusado aparece como prolongada en el tiempo y con un mínimo de elaboración. Por ello el Tribuna considera que el trastorno que aqueja al acusado sólo puede ser apreciado con el alcance de una atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20.1.

QUINTO. - En cuanto a las penas a imponer el Tribunal considera necesario comenzar por exponer que el núcleo de los hechos objeto de la causa es relativo a lo que podríamos llamar defraudación en el ámbito de las prestaciones farmacéuticas, sin perjuicio de que el delito más grave sea el de falsedad en documento oficial realizado por funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Otro tipo de defraudaciones en alguna medida similar, como sería el disfrute de deducciones a que se refiere el artículo 307.1 del Código Penal , exigen para caer en el ámbito penal una cuantía muy superior a la que han realizado los ahora acusados, e incluso se contempla por el legislador la concurrencia de una excusa absolutoria, que se extiende a las falsedades instrumentales, cuando el sujeto regulariza su situación en determinadas condiciones. Esta toma en consideración de la reparación voluntaria del daño, de dar satisfacción al ofendido, está presente no sólo en la atenuante específica sino también en otros preceptos del Código Penal tales como 81.3 para el beneficio de la suspensión, el 88 para la sustitución de penas de prisión de hasta dos años y en el párrafo segundo del artículo 433 para la malversación.

Lo expuesto lleva en el presente caso a considerar que la consignación íntegra de las cantidades defraudadas, unida a la aceptación de los hechos, debe ser valorada para ambos acusados como atenuante cualificada de reparación, con imposición de la pena inferior en un grado. Dado que además en Juan Luis se aprecia otra atenuante analógica de anomalía psíquica procede para dicho acusado degradar la pena en un segundo grado. Con ello no se excluye a priori la posibilidad de suspensión de la pena de prisión o en su caso, si se considera necesario por razones de prevención especial, la sustitución en alguno de los términos previstos en el artículo 88 del Código Penal .

Concretamente y por lo que se refiere a Juan Luis la pena base correspondiente al delito continuado de falsedad en documento oficial, partiendo de la mitad superior por la continuidad y en una segunda mitad superior por el concurso medial con la estafa, se extiende de prisión de cinco años y tres meses a seis años; multa de 19 meses y quince días a veinticuatro meses e inhabilitación absoluta de cinco a seis años. La pena inferior en dos grados es la de prisión de un año, tres meses y veintidós días a dos años siete meses y catorce días; multa de cuatro meses y veintiséis días a nueve meses y veintidós días, e inhabilitación especial de un año y tres meses a dos años y seis meses, sin perjuicio de restar un día a las penas máximas indicadas.

En el marco punitivo así establecido se considera aquilatada a la gravedad del hecho la pena de prisión de dos años, multa de veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos años.

En cuanto a Damaso la pena base corresponde al grado inferior de la prevista para los autores de la falsedad, la establecida en el artículo 390.1 del Código Penal , en la mitad superior por razón de la continuidad: prisión dos años y tres meses a tres años; multa de cuatro meses y quince días a seis meses e inhabilitación especial de dieciocho a veinticuatro meses.

La pena inferior en grado, por razón de la atenuante cualificada, va de un año, un mes y quince días de prisión a dos años tres meses; multa de dos meses y siete días a cuatro meses y quince días, e inhabilitación especial de nueve a dieciocho meses.

Pese a no apreciar en Damaso una segunda atenuante, tanto por su condición personal, como por la menor cuantía de lo defraudado el reproche penal debe ser significativamente menor que el del otro acusado y condenado, y así se entiende procedente imponer la pena de prisión de un año y dos meses, multa de tres meses e inhabilitación especial por doce meses.

Para ambos condenados la cuota de la pena de multa se fija en ocho euros/día, cantidad moderada y que es coincidente con la pedida por las defensas. La pena de inhabilitación especial debe ir referida al empleo o cargo público en la sanidad pública, sin perjuicio de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal . No existiendo mas petición que la del Ministerio Fiscal y dada la conformidad de las defensas, la indicada responsabilidad ha de cuantificarse en el importe defraudado, correspondiendo a Juan Luis el abono exclusivo de la cantidad de 5.223,18 euros y a Damaso , conjunta y solidariamente con el anterior la de 2.270,86 euros.

Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Luis como responsable penal en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de reparación del daños y la atenuante analógica de anomalía psíquica, a las penas de prisión dos años , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo , multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de ocho euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público en la sanidad pública por tiempo de dos años , y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Damaso como responsable penal en concepto de autor de un delito continuado de uso de documento oficial falso, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de reparación del daño, a las penas de prisión de un año y dos meses , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de tres meses con una cuota diaria de ocho euros, inhabilitación especialpara empleo o cargo público en la sanidad pública por tiempo de doce meses , y al pago de la mitad de las costas procesales.

El impago de las penas de multa llevará consigo, acreditada la insolvencia, la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Por vía de responsabilidad civil Juan Luis debería indemnizar a la Oficina de Gestión de Prestaciones Económicas y Sociales del SAT, dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en la cantidad de 5.223,18 euros y Damaso , conjunta y solidariamente con el anterior, deberá indemnizar a la indicada oficina en 2.270,86 euros.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.