Sentencia Penal Nº 234/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1049/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIASección 1ª

Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Fax: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-10/020010

Rollo penal abreviado 1049/2013 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: 759/10 - 96887-10

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 5268/2012

Contra: Calixto , Matilde y Edemiro

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA,

Abogado/a / Abokatua: VICTOR MANUEL PALLARES VILLARRAZO

SENTENCIA Nº 234/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1049/13-IR dimanante del PAB 5268/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA,seguido contra Matilde , con DNI: NUM000 , nacida el NUM001 /1966 en Maceo (Colombia) hija de Jaime y Maria Leonisa, Edemiro , con NIE: NUM002 , nacido el día NUM003 /1986 en Bucaramanga (Colombia), hijo de Edgar y Gloria y contra Calixto , con DNI: NUM004 , nacido en San Sebastián (Gipuzkoa) el día NUM005 /1973, hijo de Agustín y de Celestina, todos ellos son representados por el Procurador Sr. García del Cerro y defendidos por el Letrado Sr. Pallarés Villarrazo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. David Mayor.

Ha sido ponente de esta causa la Magistrada Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, con arreglo a lo establecido en los arts. 27 y 28 del C.P ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la imposición de la pena de CINCO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, procede imponer la pena de MULTA de 6.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 40 euros impagados (150 días).

Comiso de los vehículos, motocicletas, relojes, joyas y dinero ocupado a los acusados y adjudicación de los mismos al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127.1 y 374.4 del C.P .

Comiso de la sustancia intervenida y destrucción de la misma, o en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374.1.1ª del Código Penal . Y abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

* Conclusión IV: Concurre en los acusados Matilde y Edemiro la circunstancias atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7º en relación con el 21.1º y el 20.2º del C.P .

* Conclusión V : Procede la imposición, para los acusados Matilde Y Edemiro , de una pena de TRES AÑOS de prisión. MULTA de 3.120,87 euros sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del CP , solicitando un día de privación de libertad por cada 70 euros no satisfechos (44 días)

Para el acusado Calixto , con aplicación del último inciso del art. 368 del CP la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. MULTA de 1.560,43 euros, sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal , solicitando un día de privación de libertad por cada 70 euros no satisfechos (22 días).

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

TERCERO.- El Letrado de la defensa, así como los propios acusados, mostraron su conformidad con los hechos, la calificación jurídica de los mismos y con la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

El Letrado de la defensa y en relación al acusado D. Calixto , en virtud del art. 88 del Código Penal solicita la sustitución de la pena de prisión por pena de multa. El Fiscal no se opone a la sustitución de esta pena por multa, de conformidad con lo establecido en el art. 88 del C.P ., interesando una cuota diaria de 4 euros. En caso de impago de la misma procederá la inmediata ejecución de la pena de prisión originaria así sustituida.

El Tribunal acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por pena de multa de 36 meses de duración con una cuota diaria de 4 euros.

CUARTO.- La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo, siendo el mismo declarado firme.

La acusada Matilde , nacida el NUM001 de 1966 en Colombia y nacionalizada española, carece de antecedentes penales.

El acusado Calixto , nacido el NUM005 de 1973 en San Sebastián, carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

El acusado Edemiro , nacido el NUM003 de 1986 en Colombia, carece de antecedentes penales y se encuentran es España en situación administrativa regular.

Los acusados, unidos por vínculos afectivos y familiares (los dos primeros en unión afectiva análoga a la conyugal y el tercero hijo de la segunda) en el periodo comprendido entre el mes de septiembre y diciembre de 2010 se dedicaban al tráfico de estupefacientes en su localidad de residencia, San Sebastián.

En el contexto de esta actividad ilícita, la acusada Matilde dirigía la distribución de sustancias estupefacientes, realizando en ocasiones la entrega y cobro de la misma personalmente y valiéndose habitualmente de la colaboración de los otros dos acusados, la cual se desarrollaba fundamentalmente en los inmuebles que utilizaban habitualmente, sitos en los números NUM006 y NUM007 de la CALLE000 , en San Sebastián, y en parte de modo paralelo a la actividad de prostitución (que no es objeto de esta causa) que tenía lugar en el piso sito en el número NUM007 de los dos referidos. El acusado Edemiro ejecutaba tanto la entrega de la sustancia a las personas con las que previamente había apalabrado la venta Matilde como el cobro de la misma y la recepción del suministro previo a su venta.

El acusado Calixto colaboraba ocasionalmente con el tráfico de drogas referido auxiliando a Matilde y a Edemiro , bajo la dirección de la primera, en el control y exigencia de las cantidades adeudadas por la droga facilitada a algunos de los consumidores habituales a los que se la suministraban.

En el contexto de esta actividad ilícita:

El día 29 de noviembre de 2010 a las 19:45 horas el acusado Edemiro vendió a Cecilio una dosis de cocaína de 900 miligramos de peso con una riqueza del 13,34 % y una valoración en el mercado ilícito de 16,10 euros (referencia D. Sanidad 2607/10) en el domicilio sito en CALLE000 n º NUM006 NUM008 NUM009 de San Sebastián, al que acudió con tal fin el comprador de la sustancia.

El día 29 de noviembre de 2010 los acusados Matilde y Edemiro , también de común acuerdo y con ánimo de destinarla al referido tráfico y distribución a terceros, guardaban en los inmuebles sitos en la CALLE000 n º NUM006 NUM008 NUM009 y nº NUM007 NUM010 NUM011 , de San Sebastián, las siguientes sustancias estupefacientes:

-24,60 gramos de cocaína con una riqueza del 28,42 % y una valoración en el mercado ilícito de 937,30 euros (referencia D. Sanidad 2605/10 B1);

-25,40 gramos de cocaína con una riqueza del 28,89 % y una valoración en el mercado ilícito de 983,79 euros (referencia D. Sanidad 2605/10 B2);

-17,50 gramos de cocaína con una riqueza del 15,78 % y una valoración en el mercado ilícito de 370,23 euros (referencia D. Sanidad 2605/10 B3);

-Dos bolsitas de plástico conteniendo 1,80 gramos de cocaína con una riqueza del 28,19 % y una valoración en el mercado ilícito de 68,03 euros (referencia D. Sanidad 2605/10 D);

-Veinticinco bolsas de plástico conteniendo 22,10 gramos de cocaína con una riqueza del 13,42 % y una valoración en el mercado ilícito de 397,62 euros (referencia D. Sanidad 2605/10 E / evidencia n º 11 del acta de entrada y registro);

-Una bolsa de plástico conteniendo 14 gramos de cocaína con una riqueza del 18,53 % y una valoración en el mercado ilícito de 347,80 euros (referencia D. Sanidad 2605/10 E;

Además disponían de 485,90 gramos de sustancia de corte (referencia D. Sanidad 2605/ A, C y F) para rebajar la pureza en el proceso de dosificación de la sustancia estupefaciente previo a su venta y tres balanzas de precisión útiles para el pesaje de la referida dosificación.

La valoración total de las sustancias intervenidas en el mercado ilícito asciende a 3.120,87 euros.

En el momento de su detención y con ocasión de las entradas y registros domiciliarios fueron incautados 1.785 euros procedentes del beneficio obtenido en el desarrollo de esta actividad ilícita.

Igualmente se intervino en el curso de la operación policial nueve teléfonos móviles utilizados para los contactos previos a la entrega de la sustancia ilícita y en sus domicilios se incautaron ocho relojes y diversas joyas también obtenidos con la ganancia derivada de la actividad ilícita y, en ocasiones, como pago directo de las sustancias facilitadas.

Los acusados Matilde y Edemiro eran consumidores de sustancias estupefacientes en la fecha de comisión de estos hechos.

La cocaína tienen la calificación de sustancia estupefaciente sujeta a fiscalización internacional de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluida en la lista I anexa a la misma a la que se remite el artículo 2.1 de la ley de estupefacientes (ley 17/1967 de 8 de abril ).

Fundamentos

PRIMERO.- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787LECrim .

SEGUNDO.- Sustitución de la ejecución de la pena de prisión

De conformidad con el art. 88.2 del Código Penal procede decretar la sustitución de la ejecución de la pena privativa de libertad de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión impuesta al condenado Calixto por pena de MULTA, dado que concurren los requisitos que establece el último de los preceptos mencionados, que la pena impuesta no es superior a dos años.

TERCERO.- Costas procesales

Se imponen a los acusados las costas procesales causadas.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a Matilde y Edemiro , como autores de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA,previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7º en relación con el 21.1 y el 20.2º del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 3.120,87 euros,con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 70 euros no satisfechos (44 días).

SEGUNDO.-CONDENAMOS a Calixto , como autor de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA,previsto y penado en el último inciso del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 1.560,43 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 70 euros no satisfechos (44 días).

Se acuerda el comiso de los relojes, joyas, móviles y dinero ocupado a los acusados y adjudicación de los mismos al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127.1 y 374.4 del Código Penal .

Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 374.1.1º del C.P .

TERCERO.- SE SUSTITUYE la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN impuestaa Calixto por PENA DE MULTA de 36 meses de duración, con una diaria de 4 euros.

CUARTO.-Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.