Sentencia Penal Nº 234/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 72/2014 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
- - -
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación Penal nº 72/2014
Procedimiento Abreviado nº 48/2013 del
Juzgado de lo Penal de Valencia nº 3
Procedimiento Abreviado nº 88/2011 del
Juzgado de Instrucción de Carlet nº 3
SENTENCIA
Nº 234/14
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de Valencia, a diez de abril de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº
448/2013 de fecha 30-09-2013 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 3 en Procedimiento Abreviado nº
48/2013, por delito contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, como apelante Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª Eva Domingo Martínez y defendido por el Letrado En Joan Bertomeu i Castelló, y como apelado el Ministerio
fiscal, representado por D. Jorge Boguña, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ
MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Los acusados son Jesús , Ruperto , Luis Enrique , Martina y Aurelio , mayores de edad y sin antecedentes penales cancelables.

Con ocasión de un incendio en el edificio sito en Carlet, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , arrendado por el acusado Aurelio a su propietario, resultó que en las plantas superiores agentes de la Guardia Civil descubrieron una plantación con 28 macetas de marihuana, estando dotada de instalación eléctrica a base de tres trasformadores y tres focos o placas de luz con pantalla, de alto voltaje, para el cultivo de marihuana, riego por goteo, aparato medidor de temperatura y humedad y sistema de ventilación mediante tuberías, todo aplicado al cultivo de las macetas; también fueron hallados, dentro de un armario, 3 rollos de papel de plata de un metro y medio aproximadamente de ancho y 10 semilleros de 54 celdillas cada uno; en otra estancia había un secadero con 10 ramas de marihuana; y en otro habitación fue hallado un monedero con 85 euros, distribuido en 1 billete de 20 euros, 6 de 10 euros y 1 de 5 euros, y una balanza de precisión, digital, modelo Compact Scale en perfecto estado de funcionamiento.

El total de la plantas arrojó un peso bruto de 6415 gramos y que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso útil de 956#4 gramos, con pureza del 20#91% de principio activo.

La plantación estaba a cargo y era de titularidad del acusado Jesús , destinando parte de la misma a su venta a terceros, entre ellos los también acusados Luis Enrique y Martina y Ruperto , y sin que conste participación alguna del acusado Aurelio más allá de permitir el acusado Jesús el uso de plantas superiores de la vivienda para su actividad y sin que conste que Luis Enrique y Martina y/o Ruperto tuviesen participación alguna en la distribución de la sustancia a terceros.

La sustancia intervenida tenía en el mercado un precio medio de 4#18 euros por gramo, arrojando, el total de peso útil incautado, un valor de 3.997#75 euros.

La marihuana o planta del cannabis es sustancia sujeta a control de estupefacientes y psicotrópicos, de circulación prohibida en España, cuyo consumo no causa grave daño a la salud.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Debo condenar y condeno a Jesús , como autor responsable de un delito contra la SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el Art. 368, párrafo 1º, inciso 2º, del C. Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: PRISIÓN en la extensión de DOS AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

MULTA en cuantía de SEIS MIL EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES de privación de libertad en caso de impago.

COMISO del dinero intervenido en la causa, que asciende a OCHENTA Y CINCO EUROS.

Y COMISO y DESTRUCCIÓN de la marihuana intervenida en autos y de los sistemas eléctrico -tres transformadores- y de iluminación -tres placas de luz de alto voltaje-, aparato medidor de temperatura y humedad, sistema de riego por goteo, sistema de ventilación, fertilizantes, semilleros, tres rollos de papel plata y balanza de precisión usados en la actividad desarrollada por el acusado.

Debo absolver y absuelvo a Luis Enrique y Martina , a Ruperto y a Aurelio del delito contra la SALUD PÚBLICA objeto de imputación en autos como cometido en la explotación de plantación de marihuana en la vivienda sita en Carlet, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , a fecha 24 de junio de 2011.

Debo condenar y condeno a Jesús al abono de la quinta parte de las costas devengadas en el trámite, siendo declaradas de oficio las restantes cuatro partes.

Y debo abonar y abono al acusado Jesús el tiempo que ha permanecido privado de libertad en el expediente, salvo que en ejecución se acredite imputado en otra causa.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Domingo Martínez en nombre y representación de Jesús se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 09-04- 2014 para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos con las tres modificaciones siguientes: 1ª. Al inicio del segundo párrafo se añadirá lo siguiente: 'El día 24 de junio de 2011...' 2ª. El penúltimo párrafo se sustituye por el siguiente: 'La sustancia intervenida tenía en el mercado ilícito un valor de 1.053 euros'.

3ª. Al final del relato de hechos probados se añadirá el siguiente párrafo: 'Al tiempo de ocurrir los hechos el acusado Jesús presentaba una dependencia de cannabis que afectaba levemente a sus facultades volitivas e intelectivas.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada en su contra, alega el apelante, en primer término, error en la apreciación de la prueba y, en concreto, en cuanto a la determinación del peso de la sustancia intervenida, con vulneración del artículo 368 del Código penal .

Parte el apelante de la premisa de que solo están sujetos a fiscalización según la Convención única de 1961 sobre estupefacientes y, por tanto, solo puede ser objeto del delito del artículo 368 del Código penal , 'las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la canabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe', según dispone el artículo 1 B) de la citada Convención.

Y seguidamente entiende que el pesaje de la sustancia intervenida no es fiable porque incluyó tanto plantas macho como plantas hembra (cuando solo éstas producen sumidades) y que incluyó los tallos y las hojas no unidas a las sumidades, cuando esas partes no estarían fiscalizadas.

Es cierto que existen resoluciones dispares de los Tribunales sobre la relevancia penal del cultivo de las plantas macho de la cannabis sativa como consecuencia de la menor presencia del principio activo ( 9 THC) en las plantas macho y del hecho de que, desde un punto de vista formal, solo las sumidades (producidas por las plantas hembra) se encuentran incluidas en la definición de cannabis que la Convención Unica de 1961 establece al objeto de incluir dicha sustancia en las Listas I y IV de la misma.

No obstante, también desde un punto de vista estrictamente formal, no puede olvidarse que el artículo 1 C) de la citada Convención considera como 'planta de cannabis' 'toda planta del género cannabis' y que el artículo 2.7 señala que 'la adormidera, el arbusto de coca, la planta de cannabis, la paja de la adormidera y las hojas de la cannabis estarán sujetos a las medidas de fiscalización prescritas en el apartado E) del párrafo 1 del artículo 19, en el apartado G) del párrafo 1 del artículo 20 y en los artículos 19, 20, 21 bis y 22 a 24; 22, 26 y 27; 22 y 28; 25 y 28, respectivamente'. A su vez, el artículo 22 contempla la posibilidad de que un país prohíba el cultivo de la planta de la cannabis (sin distinción de sexo) y el artículo 28 establece la obligación de someter el cultivo de la planta de cannabis (en aquellos países en que se permita) al mismo sistema de fiscalización que la planta de la adormidera.

Y, en este sentido, la Ley 17/1967 de 8 de abril establece claramente que 'ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción indicados, ni aún con fines de experimentación, sin disponer de la pertinente autorización' (artículo 8.1 ), quedando exceptuada de dicha prohibición tan solo el 'cultivo de la planta de la «cannabis» destinada a fines industriales, siempre que carezca del principio activo estupefaciente' (artículo 9).

Teniendo en cuenta, además, la amplitud de conductas que sanciona el artículo 368 del Código penal (que, desde luego, alcanzan, entre otras, muchas, a las actividades de cultivo), la distinción que pretende a nivel teórico el recurrente resulta al menos discutible.

De otro lado, declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08-11-1995, nº 1125/1995 , que 'nadie duda que la especie botánica cannabis sativa contiene un conjunto de sustancias incluidas dentro de la moderna clasificación en el grupo de alucinógenos, constituyendo, precisamente, el alucinógeno más extendido en cuanto a consumidores en el mundo. Se trata de una especie de la familia de las cannabiáceas, con tres tipos, cannabis indica, cannabis mexicanas y cannabis americana, que no son sino variedades obtenidas en diferentes medios, climas y factores geográficos. La actividad de su resina es idéntica en la especie masculina que en la femenina, pues los principios activos o canabinoles se encuentran en todas partes de la planta, aunque son más abundantes en las sumidades floridas y en las hojas jóvenes y pequeñas que en las flores y presentando menor proporción en los tallos y en las grandes hojas.' De esta forma, a la vista de las definiciones contenidas en el artículo 1 de la referida Convención única de 30-03-1961, la citada sentencia del Tribunal Supremo concluye: 'por ello pudieron decir, con perfecta razón y adecuación a esta normativa las sentencias de 27 de enero , 9 y 13 de junio y 6 de julio de 1983 , que tanto la propia planta natural, mientras no se haya extraído sus sustancias y resinas, como éstas y sus preparados, constituyen el objeto del tráfico ilícito como estupefacientes, que el Convenio pretende combatir, añadiendo que entre las denominaciones vulgares de la cannabis, distintas en cada región o nación, es también conocida como haschís. Ello se repite en las sentencias de 5 de mayo y 9 de julio de 1984 .' En cualquier caso, desde el punto de vista de los hechos objeto de este procedimiento, la distinción pretendida por el apelante es totalmente irrelevante, en la medida en que el mismo reconoció en el juicio oral que las plantas intervenidas ya habían dado su fruto y, por tanto, sobradamente había podido discriminar ya las plantas hembra de las plantas macho a fin de deshacerse de éstas últimas, precisamente por su baja concentración en principio activo.

De hecho, que lo que tenía plantado (y le fue ocupado) era apto (y valorado por el propio apelante) para su consumo como estupefaciente lo demuestra el hecho de que al apelante no solo se le intervinieron las 28 plantas de cannabis sativa en maceta, sino también 10 ramas de la misma especie colocadas en un secadero.

De otro lado, pese a lo alegado por el apelante, la perito Sra. Sonsoles fue clara en el acto del juicio oral al explicar que al proceder al pesaje de lo recibido de la Guardia civil excluyeron todo aquello que no fueran sumidades floridas y hojas anexas, descartando, por tanto, los tallos. Incluso explicó que cuando se procede a la toma de muestras para su análisis, vuelven a descartarse los tallos finos que hubieran podido pasar inadvertidos en la primera criba, efectuándose los análisis exclusivamente sobre sumidades y hojas.

Y es constante la doctrina del Tribunal Supremo que señala que 'en relación al hachís y a diferencia de lo que ocurre en las drogas que causan grave daño a la salud, no procede descuento por substancias de corte o adulteración, carentes de principio activo, sino que toda la planta de hachís, lo tiene, bien que en proporción diversa, por lo que hay que estar al peso total' ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-07-1999, nº 1209/1999 ).

Por tanto, el peso útil de cannabis sativa a tener en cuenta a efectos de determinar la relevancia penal de los hechos cometidos por el apelante es el de 956#40 gramos que consta en el relato de hechos probados y no una cantidad inferior.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se impugna la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, negándose que el apelante cultivara las plantas incautadas con la finalidad de destinar una parte de la misma a su venta a terceros.

Declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02-02-1995, nº 123/1995 , que 'el delito previsto en el artículo 344 del Código penal de 1.973 -y hoy en el artículo 368 del Código penal de 1.995- requiere para su constatación, la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, el cual, es susceptible de prueba directa, y el otro subjetivo, consistente en que dicha posesión sea preordenada al tráfico. Y este elemento al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen debidamente acreditados, pudiendo ser estos datos, de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída, la cantidad ocupada; la forma en que la misma se encontrase; la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor; el lugar en el que se halle oculta, entre otros.' En el caso de autos, siendo cierto que el hallazgo de las plantas fue casual (como consecuencia de un incendio en el edificio) y no derivado de una previa investigación policial, el Juzgador de instancia valora determinados indicios incriminatorios de los que concluye la concurrencia de ese elemento subjetivo del tipo negado por el apelante.

Al examinar los indicios incriminatorios valorados en sentencia y las alegaciones que contra esa valoración se hacen en el recurso conviene recordar que 'en la prueba indiciaria, todos los indicios deben actuar en su conjunto y no descompuestos fragmentariamente' ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-11-2012, nº 889/2012 ).

Pues bien, por el Juzgador de instancia se valora la preparación cualificada del cultivo (con placas de luz para forzar el crecimiento de las plantas, riego por goteo, aparato medidor de temperatura y humedad, sistema de ventilación), preparación toda ella tendente a reducir el tiempo natural de desarrollo de las plantas y una más rápida obtención del producto, finalidades ambas que, ciertamente, apuntan a una voluntad de optimizar los recursos invertidos compatible con una finalidad lucrativa del cultivo.

Se valora la ocultación de la plantación a terceros, ocultación que, con independencia de la naturaleza delictiva o no de la actividad, revela en todo caso una clara conciencia de su ilicitud.

Se valora la presencia en el lugar de cultivo de varios rollos de papel de aluminio, que en la sentencia se aclara que, según la práctica forense, es el medio utilizado para envolver y transmitir a terceros al por menor el producto de las plantas que se cultivaban.

También se valora el hallazgo de una báscula de precisión, cuya finalidad según el apelante sería la de pesar los fertilizantes, aunque tal explicación resulta poco verosímil si se compara el coste de adquisición de tal instrumento en comparación con otros medios de dosificación más económicos (y que incluso es sabido que el propio fabricante los incluye al distribuir su producto).

Del mismo modo, descarta el Juzgador de instancia, con razón, que la finalidad de la báscula citada fuera la de medir con precisión la cantidad de droga que correspondería a cada una de las personas que en el juicio oral dijeron ser copropietarias de la plantación. Tratándose de cannabis (y no de un producto sintético) y tratándose de personas unidas por relación de parentesco y amistad, ninguna justificación tiene que la parte que se iba entregando a cada una hubiera de ser medida con una báscula de precisión.

Esa forma de determinar la parte que se entrega a otro sugiere, por el contrario, una actividad de venta a terceros por precio determinado en función, precisamente, de la exacta cantidad de droga que se transmite.

En esta misma línea, se valora por el Juzgador de instancia como indicativo de una actividad de tráfico el hallazgo de dinero (85 euros) distribuido en billetes pequeños (hasta seis billetes de 10 euros y 1 de cinco euros), compatibles con la venta de marihuana al por menor.

También se valora por el Juzgador de instancia la carencia de medios de vida por parte del apelante, quien manifestó en el juicio oral realizar trabajos en el campo (no probados en modo alguno) y que en fase sumarial había declarado que no estaba trabajando, que no tenía ningún tipo de ingresos y que no percibía paro ni subsidio (folio 110). Pese a lo cual podía permitirse dedicar su tiempo y el dinero de que disponía al cultivo de las plantas de cannabis intervenidas.

Finalmente, se valora por el Juzgador de instancia como inverosímil la manifestación efectuada por el apelante y los también acusados Ruperto y Luis Enrique y Martina (absueltos en sentencia) en el sentido de que la plantación era copropiedad de los cuatro y que todos ellos por igual destinaban su producto a su propio consumo.

Tampoco en dicha valoración se observan los errores que le reprocha el apelante. Este reconoció que él era el único encargado del cuidado de las plantas y sobre la participación de sus supuestos socios, estos o no iban siquiera por la vivienda donde se realizaba el cultivo, o la visitaban esporádicamente o, incluso, como en el caso de Luis Enrique , ni siquiera tenían claro si el dueño del local participaba o no en esa supuesta sociedad. Y, en cualquier caso, salvo las interesadas manifestaciones de los cuatro acusados, ningún elemento probatorio se ha aportado que justifique esa alegada sociedad ni, por ejemplo, esa invocada participación de los cuatro en los gastos del cultivo.

Y es que, en todo caso, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-10-2013, nº 741/2013 , 'la excepcionalidad de la atipicidad del consumo compartido y que su impunidad no puede ser reconocida con suma cautela ( SSTS. 2023/2002 de 9.12 , 502/200004 de 15.4, 234/2006 de 2.3 , 29/2009 de 19.1 )'.

Por último, no deja de constituir otro indicio de la finalidad ilícita de la posesión de las plantas la cantidad de éstas (28 plantas) y el peso útil que arrojaron (956#40 gramos), cantidad tan importante que el propio apelante trató de justificarla invocando (sin éxito, como se ha visto) que la posesión de las plantas y su cultivo lo compartía con otras tres personas, invocando mediante ese reparto el destino para el autoconsumo de la totalidad de sustancia incautada.

En esta misma línea, constituye igualmente un dato relevante la elevada riqueza de principio activo que se ha detectado en el análisis llevado a cabo por los técnicos de la Inspección de Farmacia (folio 103), que sitúa la concentración de 9 THC en un 20'91%, riqueza que, obviamente, solo es explicable por las técnicas de cultivo utilizadas por el apelante con esa finalidad y que, desde luego, desvirtúan la jurisprudencia que invocaba para justificar, en función del peso de la sustancia intervenida, la finalidad de autoconsumo.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-03-2005, nº 281/2005 , declaraba que 'de las innumerables sentencias de esta Sala que ha tratado de diferenciar el hachis de la 'marihuana, griffa o kif marroquí', vienen a establecer el nivel delimitador en un porcentaje del 4 %. Con mayor pureza del 4 % merecería la denominación de hachís; con pureza inferior la de marihuana. Respecto a esta última, las sustancias a las que menos concentración se le atribuye, recogiendo la experiencia del foro y los dictámenes periciales, es de 0,4. Su composición en principio la integrarían hojas de cannabis (0,4 - 4 %: marihuana) y sumidades florales de dicha planta (4 - 8 %: hachís)'.

Es claro que ninguna consecuencia favorable para el acusado puede derivarse ni del peso útil informado ni, menos aun, del porcentaje de principio activo detectado en las plantas que se le incautaron.

Por lo demás, la condición de consumidor del apelante únicamente permite, como se hace en la sentencia apelada, entender que una parte de lo cultivado estaría destinada a su propio consumo, pero no justifica, a la vista de lo expuesto y de lo razonado por el Juzgador de instancia, que la totalidad de lo incautado tuviera esa finalidad ni siquiera aunque se valore que por tratarse de plantas cultivadas y no de marihuana preparada, hayan de ser más elevadas las cantidades que habitualmente se barajan como justificadas para el autoconsumo, partiendo de que el consumo diario medio de marihuana o grifa puede situarse en 15 gramos ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-03-1989 , Pte: Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos).



TERCERO.- Se invoca como tercer motivo del recurso la no apreciación en el apelante de una circunstancia atenuante de drogodependencia del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código penal .

Declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06-10-1998, nº 1127/1998 que 'la drogadicción podrá ser en ocasiones determinar incluso una circunstancia eximente en casos de anulación total de la inteligencia o de la voluntad de tal modo que el agente esté impedido de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La apreciación de una simple atenuante por analogía es adecuada cuando se produzca una afectación mental leve, y no se pueda afirmar la existencia de una grave ansiedad provocada por el síndrome de abstinencia, ni la drogodependencia aparezca asociada con anomalías psíquicas como psicopatías, o leves oligofrenias ( sentencias de 20 y 27 de Febrero , 5 , 6 y 20 y 23 de Marzo de 1.998 ).

En el caso de autos, el informe aportado por la defensa (folios 318-325) y ratificado en el acto del juicio oral permite establecer como acreditada esa dependencia de cannabis, aunque las limitaciones del propio informe (emitido por una psicóloga y una trabajadora social y no por un médico, sea o no forense, y emitido tras una entrevista mantenida en fecha 03-05-2013 cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar el 24-06-2011) y la naturaleza de la sustancia respecto de la que se establece la adicción (de las que no causan grave daño a la salud), determina que los efectos limitativos sobre las facultades intelectivas y volitivas del apelante hayan de ser leves y, en consecuencia, la circunstancia atenuante apreciada no pueda ir más allá de la atenuante por analogía del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código penal , con las consecuencias penológicas que se dirán más adelante.



CUARTO.- El siguiente motivo del recurso vuelve a impugnar la analítica de la sustancia intervenida en este caso por no haber determinado el índice de psicoactividad de la misma que estima el apelante que es el adecuado y recomendado por los protocolos internacionales.

Sin embargo, al acto del juicio oral compareció la perito Doña. Sonsoles que ratificó el informe emitido en autos (folios 102-103), informe que expresamente señala que el análisis de la sustancia intervenida se ha realizado según los protocolos recomendados por la División de Estupefacientes de las Naciones Unidas. Y preguntada expresamente por esta cuestión en el juicio oral, la perito valoró como suficiente la determinación del principio activo ( 9 THC), tal y como se hizo en el informe que estaba ratificando.

Como quiera que la defensa no propuso ninguna pericial contradictoria con la anterior, pese a las alegaciones formuladas, habrá que estar al resultado de la misma, respecto de cuya fiabilidad no consta ninguna razón para dudar.

En el siguiente motivo del recurso pretende el apelante que el valor de la droga ocupada (y, derivado del mismo, el importe de la multa impuesta) se calcule por kilogramos y no por gramos, como se ha hecho en la sentencia apelada.

En realidad, la estimación de este motivo viene justificada por otra razón. El único informe obrante en las actuaciones sobre el valor de la sustancia ocupada obra al folio 171 y fue ratificado por su autor (el agente de la Guardia civil número NUM001 ) en el juicio oral. En el mismo se valora la totalidad de la droga en 1.053 euros. Por tanto, deberá ser a dicha cantidad a la que haya que estar y no a la que se indicaba en el relato de hechos del escrito de acusación, que fue acogido sin mayor explicación en la sentencia apelada.



QUINTO.- Finalmente, interesa el apelante la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2 del Código penal , invocando a tal efecto que la droga ocupada estaba destinada a un autoconsumo compartido.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-02-2012, nº 86/2012 , que 'el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. Como apuntaba recientemente la STS núm. 1392/2011, de 29 de diciembre , la norma no precisa qué debe entenderse por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué «circunstancias personales del culpable» serían relevantes a estos efectos. Respecto del primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho ( STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre )'.

Descartado en el caso de autos el autoconsumo compartido que se alega por el apelante, sin embargo, procede apreciar la concurrencia de este subtipo atenuado atendiendo a la condición de consumidor (e incluso dependiente) del apelante y al hecho de que, aunque la cantidad de droga intervenida es relevante (casi un kilogramo de sustancia útil) dicha cantidad ha de ser matizada por dos circunstancias que se han puesto de relieve con anterioridad. De un lado, lo intervenido son plantas cultivadas y no marihuana preparada y, por tanto, los cálculos sobre el acopio destinado al autoconsumo han de ser rectificados al alza con relación a los habitualmente utilizados por la jurisprudencia. De otro lado, si el apelante no es un mero consumidor, sino que además es dependiente del cannabis, la cantidad que habrá que entender que destinaba al autoconsumo ha de ser igualmente algo más elevada.

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias puede concluirse que la cantidad de droga intervenida no es de tal magnitud que objetivamente resulte incompatible con la apreciación de un tipo privilegiado cuya aplicación queda justificada por las circunstancias personales del apelante.

Así las cosas, la pena a imponer debe ser la inferior en grado a la señalada para el tipo básico.

Con relación a la pena privativa de libertad no se aprecian razones que justifiquen la imposición de una pena superior al mínimo legal de seis meses cuando, además, se reconoce la concurrencia de una circunstancia atenuante.

Con relación a la pena de multa proporcional, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-06-2010, rec. 399/2010 , recuerda 'la decisión tomada en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 10 de junio de 2.008, en el que se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el art. 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, deberá aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada, que en este caso es el tanto del valor de la droga, y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo'.

De conformidad con el anterior criterio y siendo el valor de la droga ocupada de 1.053 euros, se estima procedente fijar la multa en el mínimo de 527 euros que, de esta forma, tiene en cuenta igualmente el destino para el autoconsumo de una parte de la droga. La responsabilidad personal subsidiaria se fija diez días en atención a la escasa cuantía de la pena pecuniaria que se impone.



SEXTO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Domingo Martínez en nombre y representación de Jesús .

Segundo: Revocar la sentencia apelada en el sentido de mantener la condena de Jesús , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública pero de menor entidad y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 527 euros con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.