Sentencia Penal Nº 234/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 10/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 10/2015

PREVIAS 2618/2010

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 234/15

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados/as:

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

En Lleida, a diecisiete de junio de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 2618/2010, del Juzgado Instrucción 4 Lleida, por los delitos de estafa agravada, delito continuado de apropiación indebida, delito continuado de falseamiento de cuentas anuales, delito de negación del derecho de información a los socios, delito de administración desleal y delito de falsedad en documento público, en el que son acusados Aurelio , nacionalizado en España con NIF nº NUM000 nacido en Zaragoza el día NUM001 /58, hijo de Hermenegildo y de Leonor ; con domicilio en Zaragoza (Zaragoza), CALLE000 , NUM002 NUM003 , representado por la Procuradora Dª. ARES JENE ZALDUMBIDE y defendido por el Letrado D. Josep M. Pocino Moga y Carlos Antonio , nacionalizado en España con NIF nº NUM004 nacido en Vilanova i la Geltrú el día NUM005 /77, hijo de Bernardino y de Covadonga ; con domicilio en Canyelles (Barcelona), URBANIZACIÓN000 , NUM006 representado por la Procuradora Dª. PAULINA ROURE VALLES y defendido por el Letrado D. Joan Betriu Monclús, ambos sin antecedentes penales y de ignorada solvencia.

Es parte acusadora Salvadora , representada por la Procuradora Dª. EVA SAPENA SOLER y defendida por el Letrado D. Miguel Martin García-Casado y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES.

Antecedentes

PRIMERO .-El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas presentadas en el acto del juicio oral solicitó la absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO .- En el mismo acto la Acusación Particular modificó sus conclusiones en el sentido de que los hechos son constitutivos de los siguientes delitos en concurso ideal: delito de estafa agravada en los arts. 248 y 250.1 , 6 º y 7º del Código Penal , delito continuado de apropiación indebida, tipificado en art. 252, en relación con los artículos 250.1 6 ª y 7ª 74 del Código Penal , delito continuado de falseamiento de cuentas anuales, tipificado en el artículo 293, en relación con el art. 74 del Código Penal . delito de negación del derecho de información a los socios, tipificado en el artículo 293 del Código Penal . delito de administración desleal, tipificado en el artículo 295 del Código Penal y delito de falsedad en documento público, tipificado en el artículo 392 del Código Penal . Procede imponer a los acusados la pena de prisión de 5 años y un día, así como restituir a la sociedad LLEIDA DENTAL, S.L. la cantidad de 896.117,97 euros defraudada. y a Indemnizar a Salvadora con el 15% de la cantidad defraudada, en concepto de daños materiales y morales, esto es por importe de 134.417,70 euros, con imposición de las costas a los acusados.

TERCERO.- En el mismo acto, las defensas de los acusados por su parte se muestran disconformes con el escrito de Acusación Particular, solicitando la libre absolución de sus defendidos con imposición de costas a la Acusación Particular.

PRIMERO.- Resulta probado, y así se declara, que los acusados, Aurelio y Carlos Antonio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con una tercera persona, Modesta , constituyeron en el mes de mayo de 2003 la sociedad 'Lleida Dental, S.L.', de la que los tres eran administradores y cuyo objeto social era la prestación de servicios odontológicos, suscribiendo un contrato de franquicia con 'Laboratorios Lucas Nicolás, S.L.' para la explotación de una clínica 'Vitaldent' en la ciudad de Lleida.

En fecha 16 de octubre de 2006 fue inscrito en el Registro Mercantil el cese como administradora de Modesta , quien vendió sus participaciones sociales a los dos acusados.

En el mes de diciembre de 2007, Salvadora , que había comenzado a trabajar para la citada sociedad en el mes de octubre de 2004, adquirió el 15% de las participaciones sociales al acusado Carlos Antonio , quien cesó como administrador en el mes de enero de 2008, pasando a ser administrador único el otro acusado, Aurelio ; en el mes de diciembre de 2008, Carlos Antonio vendió sus restantes participaciones sociales a Aurelio , que pasó a ostentar el 85% del capital social.

SEGUNDO.- Los datos de las ventas efectuadas en la clínica eran introducidos en el programa informático 'Ulises' facilitado por la empresa franquiciadora, 'Laboratorios Lucas Nicolás, S.L.' y gestionado por Salvadora , calculándose mensualmente sobre el montante global de ventas el canon que la sociedad 'Lleida Dental, S.L.' debía satisfacer en cumplimiento del contrato de franquicia.

La contabilidad de la empresa era realizada por una asesoría externa, 'Consultors, S.C.P.', acudiendo semanalmente a la clínica una empleada, Carmela , con la finalidad de recoger los datos necesarios para su eleboración.

TERCERO.- En fecha 2 de julio de 2009, el acusado Aurelio , en su condición de administrador único de la sociedad 'Lleida Dental, S.L.', certificó que todos los socios acudieron a la Junta Ordinaria Universal celebrada en fecha 30 de junio de 2009 en la que fueron aprobadas las cuentas anuales del ejercicio 2008.

CUARTO.- Salvadora , mediante burofax que fue debidamente entregado al acusado Aurelio en fecha 18 de enero de 2010, requirió la entrega de diversa documentación de la sociedad, contestándole el acusado, también mediante burofax, que la estaba preparando, aunque no sería posible reunir la totalidad en el plazo de tres días, entregándole las cuentas anuales de los ejercicios 2007 y 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados tras valorar la Sala, conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del plenario, sin que haya quedado acreditada la comisión de los delitos por los que se ha formulado acusación.

Dice la STS núm. 1198/2011, de 16 de noviembre : 'Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia hemos de reiterar lo que decíamos en la reciente Sentencia núm. 1159/2011, de 7 de noviembre, resolviendo el recurso núm. 104/2011, indicando que el Tribunal Constitucional tiene dicho en su Sentencia 128/2011, de 18 de julio , que constituyen los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia los siguientes: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.'

Sigue diciendo la misma sentencia citada que 'con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica: a) que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad, b) que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez, 1º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas, c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado y, d) finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.'

SEGUNDO.- La anterior doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable al presente supuesto, apreciándose que la prueba desplegada en el acto del juicio oral resulta a todas luces insuficiente para acoger la pretensión de condena ejercitada.

Sostiene en exclusiva la Acusación Particular, atendiendo a sus conclusiones provisionales después elevadas a definitivas en lo referente al relato fáctico, que durante los años 2004 a 2008, los acusados, como administradores de la sociedad 'Lleida Dental, S.L.', falsearon la contabilidad de la empresa, ocultando ventas realmente efectuadas, con la finalidad de disponer fraudulentamente de los importes de dichas ventas, llegando a apropiarse de una cantidad total de 896.117,97 euros, tal como refleja en su informe pericial el perito designado judicialmente, Miguel , y tratando de ocultar la situación a la socia minoritaria, Salvadora , a la que impidieron el acceso a la documentación de la empresa, pese al requerimiento efectuado a tal efecto mediante burofax, llegando incluso uno de los acusados, Aurelio , a certificar que aquélla había asistido a la Junta General celebrada el día 30 de junio de 2009, en la que se aprobaron las cuentas anuales, cuando no fue así debido a que dicha Junta ni siquiera se celebró; estos hechos, únicos que se recogen en el escrito de acusación, son calificados como un delito de estafa agravada en concurso ideal con un delito de apropiación indebida agravada, un delito de administración desleal, un delito de falseamiento de las cuentas anuales, un delito de negación a un socio del ejercicio de los derechos de información y un delito de falsedad documental.

Conviene recordar en este punto la vinculación del Tribunal al principio acusatorio, en el sentido expuesto por la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando concretamente la STS núm. 295/2012, de 25 de marzo : 'en cuanto a la identidad de los hechos objeto de acusación y de condena, tiene declarado esta Sala «que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, esto es, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva (ver STS 8 de febrero de 1993 ). En cualquier caso, aunque el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos, su auténtica esencialidad histórica es lo que importa. En suma, en todo procedimiento, el inculpado tiene derecho a ser informado de la acusación en términos que pueda articular su defensa, pues tal derecho viene proclamado por el art. 24.2 CE , por ser una exigencia del principio de contradicción ('audiatur et altera pars'), guardando estrecha relación con el principio acusatorio ('nemo iudex sine actore'), como exigencia de la proscripción de toda indefensión decretada en el art. 24.1 de la Constitución Española .'

Sentado lo anterior y comenzando por el delito de estafa, dice la STS núm. 7161/2012, de 23 de octubre de 2012 : 'el tipo objetivo del delito exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.'

En el presente caso, el mero examen del relato fáctico en que se sustenta la acusación ya pone de manifiesto la inconsistencia de la pretensión de condena por un delito de estafa, ya que no contiene ni siquiera una mínima referencia a la maquinación o artificio engañoso supuestamente desplegado por los acusados para lograr el desplazamiento patrimonial efectuado por la querellante; pese a la imprecisión de la acusación por el delito de estafa, en el acto del juicio oral la querellante vino a sostener que Carlos Antonio , sin que conste participación alguna del otro acusado en estos hechos, aprovechándose de la relación de confianza que tenían, la convenció para adquirir el quince por ciento de las participaciones sociales, ocultándole el nivel de endeudamiento de la empresa y diciéndole que los socios se repartían diariamente a partes iguales el dinero en efectivo, lo que provocó que por error entrara a participar en el negocio, ya que ella sólo se encargaba de la gestión de los pacientes y elaboración de presupuestos, enterándose inmediatamente después de la situación real de la empresa ante las diversas reclamaciones de los deudores, sin que finalmente percibiera el beneficio esperado; sostiene por contra el citado acusado que fue Salvadora quien le convenció a él para venderle las participaciones, debido a que tenía perfecto conocimiento de la situación económica de la empresa y quería entrar en el negocio, negando haber recibido mayor cantidad por la venta que la que figura en la escritura pública así como haberle dicho que los socios se repartían el efectivo generado diariamente en la clínica.

Ante todo, debe partirse de que la clínica explotada por la sociedad funcionaba a pleno rendimiento cuando la querellante adquirió las participaciones y así continuó al menos dos años más, tratándose de una actividad real y no aparente desarrollada en condiciones óptimas para generar beneficios; a ello debe añadirse que la querellante llevaba trabajando más de tres años en la clínica cuando decidió adquirir una parte del capital social y tenía perfecto conocimiento de cuál era el volumen de ventas y de que funcionaba bien, tal como expuso en el acto del juicio oral, ya que era la encargada de introducir los datos de las ventas en el programa 'Ulises', de modo que no puede sostenerse que comprara las participaciones como consecuencia de que el acusado la engañara sino movida por la confianza en que la clínica seguiría funcionando igual de bien que antes y obtendría beneficios, produciéndose sin embargo un descenso progresivo de la facturación, tal como ella indicó en el acto del juicio oral, que deriva igualmente de los datos de facturación total durante los años 2007 y siguientes recogida en el informe pericial obrante en los folios 357 y siguientes de las actuaciones; por otro lado, el modo de obtención del dinero por parte de la querellante para abonar el precio de la venta y a qué importe ascendió éste exactamente, son cuestiones que no aportan nada a la resolución del conflicto ni concretamente para acreditar un eventual artificio engañoso por parte del acusado Carlos Antonio , máxime cuando además en el propio escrito de querella se indicó que el precio de las participaciones ascendió a la cantidad 92.000 euros, lo que viene a coincidir con lo afirmado por el citado acusado.

En este contexto fáctico, resulta patente la ausencia de prueba sobre el engaño previo o concurrente al desplazamiento patrimonial por parte del acusado Carlos Antonio , requisito o elemento básico del tipo penal analizado, pues ni consta que el acusado Carlos Antonio ocultara maliciosamente a la querellante la situación económica de la empresa ni que utilizara ningún otro tipo de maquinación engañosa que la conminara erróneamente a efectuar el desplazamiento patrimonial, es decir, la compra de parte de sus participaciones, encontrándonos por contra ante una frustración de las legítimas expectativas de beneficio de la querellante, consecuencia de factores externos a la conducta del acusado; finalmente, ningún tipo de participación puede atribuirse al otro acusado, Sr. Aurelio , en lo relativo al desplazamiento patrimonial efectuado por la querellante para la adquisición de las participaciones a Carlos Antonio , todo lo que debe conducir a absolver a los acusados del delito de estafa agravada por el que se ejercita acusación.

TERCERO.- Abordaremos a continuación y de modo conjunto la acusación por los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación ( STS núm. 905/2014, de 29 de diciembre ).

La jurisprudencia aprecia una doble modalidad en el tipo de apropiación indebida que no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de 'distracción' en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado ( STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo ).

Las conductas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, que en nuestro ordenamiento sólo está tipificado como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular.

La concepción expresada responde a la diferenciación que se ha señalado en nuestra más reciente doctrina jurisprudencial entre la apropiación indebida y la administración desleal en el ámbito societario.

En sentencias como la STS 462/2009, de 12 de mayo , la STS 517/2013, de 17 de junio , la STS 656/2013, de 22 de julio , la STS 765/2013, de 22 de octubre , la STS 206/2014, del 3 de marzo y la STS 370/14, de 9 de mayo , entre otras, se señala que las conductas descritas en el artículo 295 del CP reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, por lo que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no constituyen actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el artículo 252 del CP .

Centra la Acusación Particular su pretensión de condena por dichos delitos en un relato fáctico ciertamente vago e impreciso que se limita a recoger que los acusados dispusieron fraudulentamente de la cantidad de 896.117,97 euros correspondientes a ventas realizadas que no se reflejaron en la contabilidad de la sociedad; sin embargo, la prueba desplegada en el acto del juicio oral resulta claramente insuficiente para alcanzar dicha conclusión, basada casi en exclusiva en la mera afirmación de la querellante de que cada día al final de la jornada laboral el dinero en efectivo entregado por los clientes era introducido en un sobre que a su vez se depositaba a través de una ranura en el despacho compartido por los socios, a lo que añadió que el acusado Carlos Antonio le dijo que cada día los socios se repartían ese dinero a partes iguales; no obstante, ni siquiera quedó claro en el acto del juicio oral si lo que la acusación vino a sostener era que los acusados se repartían todo el efectivo diariamente entregado, pues es lo que la querellante afirmó, o si parte del dinero en efectivo era ingresado en las cuentas bancarias y otra parte, de importe aleatorio, era la que supuestamente se repartían, que es lo que la querellante manifestó al perito Victorio , tal como expuso en el acto del juicio oral, circunstancia ésta que ya desde un inicio supone un considerable escollo para la pretensión de condena.

En cualquier caso, la cantidad concreta que la Acusación Particular señala como apropiada por los acusados, extraída supuestamente de las ventas realizadas al contado en la clínica, no es la que figura en el informe pericial de Victorio sino que coincide con la que el perito designado judicialmente, Miguel , señala en su informe; no obstante, ambos informes periciales resultan claramente inhábiles para extraer con certeza la conclusión de que los acusados se apropiaron indebidamente de dinero de la sociedad, ni en efectivo ni mediante su extracción de la cuenta bancaria; ambos informes periciales reflejan efectivamente ciertas irregularidades en la contabilidad de la empresa, pudiendo advertirse igualmente una gestión ineficiente y poco escrupulosa de la sociedad por parte de los acusados, que además de socios eran administradores, señalando el acusado Sr. Aurelio que él no se encargaba más que de su labor de odontólogo y que firmaba lo que le hacían firmar, ocupándose Salvadora de todo, negando no obstante que se repartieran el dinero en efectivo; un ejemplo ciertamente revelador de las irregularidades cometidas en la gestión de la empresa deriva del documento que obra en los folios 332 de las actuaciones, en el que tanto el acusado Sr. Aurelio como la propia querellante acordaron que las cuotas del préstamo bancario solicitado por el primero para liquidar la deuda de ambos acusados con la sociedad, por importe de 160.000 euros, serían satisfechos por la propia sociedad, así como que el acusado Sr. Aurelio podría disponer mensualmente, aparte de su salario, de la cantidad de 4.800 euros; por su parte, también el otro acusado negó haberse repartido diariamente el dinero en efectivo, indicando que Salvadora también cobraba además de su salario ciertas comisiones en efectivo y desprendiéndose del extracto bancario que figura en los folios 335 y siguientes que Salvadora también podía ordenar transferencias con cargo a la cuenta de la sociedad.

Adentrándonos en el análisis de los informes periciales practicados, cuyo examen, como ya hemos adelantado, tampoco permite alcanzar la conclusión inequívoca de que los acusados se apropiaran indebidamente de dinero en efectivo o a través de reintegros en la cuenta bancaria y, en primer lugar, en cuanto al informe pericial elaborado por el perito designado judicialmente, Miguel , cuyas conclusiones son las acogidas por la acusación, debemos comenzar señalando que se limita a realizar una mera operación aritmética entre la cantidad a la que asciende el 'importe neto de la cifra de negocios' que figura en la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, desconociéndose cuáles son los conceptos incluidos en dicho importe, y la cifra total de ventas declaradas a la empresa franquiciadora a través del programa informático 'Ulises', incluyendo las ventas al contado, con tarjeta, las cantidades prepagadas, las cantidades financiadas, menos las devoluciones, tal como puede observarse en los cuadros obrantes en los folios 142 y siguientes, pese a que dicho perito, en el acto del juicio oral, insistió en que las ventas tomadas en consideración no incluían ni las efectuadas al contado ni mediante tarjeta Visa o a crédito, llegando a afirmar que si se hubieran contabilizado la diferencia sería incluso mayor; es por ello que las conclusiones del citado informe pericial ni pueden tomarse en consideración para tener por acreditada la apropiación de dinero de la sociedad por parte de los querellados ni puede sostener válidamente la Acusación que la diferencia resultante de la comparación de dichos conceptos haya sido la cantidad distraída por los acusados, desde el momento en que se desconoce tanto si el importe neto de la cifra anual de negocios debe coincidir con la cantidad a la que ascienden las ventas totales declaradas a la empresa franquiciadora, ya que en esta última se incluyen también las cantidades financiadas y anticipadas, así como si este importe de ventas totales que figura en los ficheros de Vitaldent incluye otros conceptos como el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Pero es que, a mayor abundamiento, las conclusiones de dicho informe pericial son totalmente dispares según de qué documentos se extraigan las cifras de ventas totales, ya que las del cuadro obrante en los folios 142 y siguientes son sustancialmente diferentes a las que figuran en las facturas de cobro de los cánones, documentos todos ellos aportados por la empresa franquiciadora y que lógicamente deberían coincidir, sin que la acusación haya ofrecido ninguna explicación razonable al respecto; así, si partimos de las ventas totales que figuran en las facturas de Laboratorios Lucas Nicolás, S.L. durante los años 2004 a 2008, sin que conste que falten facturas ya que el canon se pagaba mensualmente y hay doce cada año, y restamos el importe neto de la cifra de negocios, conceptos éstos que desconocemos si deben coincidir, la diferencia es de 260.657,86 euros, mientras que si la cifra total de ventas se extrae de los cuadros antes referidos, que debían reflejar datos idénticos a los que contienen las facturas de cobro de cánones, la diferencia es de 896.117,97 euros, que es la que acoge la Acusación Particular como cantidad distraída, demostrándose con todo ello nuevamente la inviabilidad de la pretensión de condena.

Tampoco el otro informe pericial obrante en las actuaciones, elaborado por el perito Victorio , permite alcanzar con certeza la conclusión en la que se sustenta la acusación, ya que, según figura en el propio dictamen, no tuvo acceso al soporte de la documentación de los registros para contrastar la información, limitándose a analizar la documentación proporcionada por la propia querellante y otra que, según informó, fue copiada en la sede de la empresa en presencia de Notario, sin que no obstante figuren en las actuaciones ni las correspondientes actas notariales, ni el Libro auxiliar de caja que constituye la base de su informe, resultando incluso confuso el extremo relativo a si tuvo acceso y analizó detenidamente la información bancaria de la empresa pues en su informe aconsejó la comprobación de las cuentas bancarias para corroborar si una serie de pagos de los socios a la sociedad se habían realizado correctamente, mientras que en el acto del juicio oral y en relación a supuestos reintegros irregulares por parte de los acusados, afirmó que el acusado Sr. Aurelio retiraba dinero de las cuentas de la sociedad que después no quedaba reflejado en la nómina, indicando además en su informe que el dinero se destinaba por el Sr. Aurelio a usos particulares, cuando ni siquiera consta el análisis correspondiente a los pagos que la sociedad pudiera haber realizado en efectivo, pese a que la querellante, de la que también figuran reintegros en la cuenta bancaria según expuso el perito Victorio , llegó a decir en el acto del juicio oral que aunque la mayor parte de los pagos se hacían a través de las cuentas, igual en alguna ocasión se pagó en metálico a los doctores de la clínica; a todo ello debe añadirse que en el apartado correspondiente a la documentación analizada por el perito Victorio no figuran ni los Libros diario de los ejercicios 2007 y 2008, indicando en el acto del juicio oral que la sociedad carecía de libros de contabilidad, ni los extractos de las cuentas bancarias ni mucho menos, tal como afirmó la querellante, la libreta en la que supuestamente firmaba cada día el socio que recogía el dinero en efectivo, cuando no se introducía el sobre por la ranura del despacho ante la ausencia de los dos socios.

En cualquier caso, el informe pericial elaborado por Victorio se limita a comparar las ventas que figuran en la cuenta 570, clientes al contado, del Libro Mayor, con las ventas que derivan del libro auxiliar de caja, en efectivo y con tarjeta de crédito, lo que en todo caso vendría a suponer que no se reflejaban en la contabilidad la totalidad de las ventas efectuadas pero no el concreto destino del importe de dichas ventas, sin que en ningún caso puedan incluirse las ventas con tarjeta de crédito, ya que la prueba desplegada en el acto del juicio oral no permite afirmar que los reintegros que los acusados, e incluso la propia querellante, realizaban de la cuenta de la sociedad fueran indebidos ni que se destinaran a cuestiones ajenas al fin social, máxime como ya hemos dicho cuando no consta el análisis de las cuentas bancarias de la sociedad sino que la conclusión de que el Sr. Aurelio retiraba dinero de las cuentas bancarias la extrajo el citado perito de lo que denominaba 'hojas de caja', que ni siquiera constan en las actuaciones.

En todo caso, los parámetros comparados por el citado perito son totalmente diferentes a los analizados por el perito designado judicialmente, ya que éste se limitó a restar la partida contable 'importe neto de la cifra de negocios' del total de ventas declaradas a la empresa franquiciadora, que además varía dependiendo de qué documento se extraigan los datos, mientras que el perito Victorio comparó las ventas al contado que constaban en el Libro auxiliar de caja con las que derivan de la cuenta 570 (clientes al contado) del Libro Mayor, sin que dicha documentación obre en las actuaciones y sin que por tanto pueda tampoco contrastarse si las ventas reflejadas en el libro de caja coinciden con las declaradas a la empresa franquiciadora, máxime cuando en la información suministrada por ésta puede comprobarse que la cantidad a la que ascienden las ventas al contado durante los años 2004 a 2008 ni siquiera alcanzaría la suma supuestamente distraída que la Acusación Particular señala en su escrito de acusación; por ello, si las cantidades de las que los acusados supuestamente se apropiaron provenían del dinero en efectivo de la caja y lógicamente no de las ventas efectuadas mediante tarjeta de crédito, los cálculos efectuados por el citado perito no resultan tampoco válidos para determinar con certeza la existencia de una distracción típica, máxime cuando, según consta en el informe, no tuvo acceso al soporte de la documentación de los registros para contrastar las operaciones, aconsejando una comprobación de la documentación con la información almacenada en los programas informáticos de 'Vitaldent', que es precisamente lo que hizo el perito designado judicialmente, cuyas conclusiones como ya hemos adelantado no pueden ser acogidas partiendo de la disparidad de cifras totales de ventas proporcionadas por Laboratorios Lucas Nicolás.

Así pues, todo ello podría indicar que los acusados no gestionaron debidamente la sociedad y que pudieron producirse irregularidades tanto antes como después de que la querellante pasara a formar parte de la empresa, sin embargo, en absoluto puede afirmarse, como sostiene la acusación, con base exclusivamente en la afirmación de la querellante de que el acusado Carlos Antonio le dijo que se repartían diariamente el dinero en efectivo, afirmación de la que parte en todo momento el informe pericial elaborado por Victorio , que los acusados se apropiaran indebidamente del dinero de la sociedad ni mucho menos que la cantidad supuestamente distraída se destinara a usos ajenos al fin social ni que coincida precisamente con la diferencia entre las ventas declaradas a 'Vitaldent' y las recogidas en la cuenta de pérdidas y ganancias, sin tener en cuenta otros múltiples parámetros que puedan afectar al resultado, de lo que únicamente puede extraerse, acogiendo en todo caso la diferencia menor dada la disparidad de importes (que varía en más de 600.000 euros), una irregularidad contable que podrá tener su consecuencia en dicho ámbito pero que no supone la comisión por los acusados de los delitos imputados por la acusación, ya que además la llevanza de la contabilidad había sido encomendada a una empresa externa, 'Consultors, S.C.P.', que cada semana enviaba a la empleada, Carmela , a recoger la información necesaria para su elaboración, indicando ésta en el acto del juicio oral, en contra de lo afirmado por la querellante, que nunca advirtió a los acusados de que no podían quedarse a su antojo con el efectivo de la clínica ni de que no podían gastarse el dinero entregado por los clientes para tratamientos futuros, a lo que añadió que la empresa comenzó bien pero después la crisis afectó al volumen de negocio, motivo por el que entraba menos dinero, sin que ello fuera debido a la gestión de la clínica, ya que había muchos gastos fijos mensuales.

A todo ello debe añadirse que tanto el delito de apropiación indebida como el de administración desleal requieren la causación de un perjuicio patrimonial, que en el segundo caso debe ser directo y económicamente evaluable, lo que tampoco consta en las presentes actuaciones si partimos de que la querellante, que también efectuó reintegros de la cuenta bancaria, adquirió su participación en la empresa en el mes de diciembre de 2007, autorizando por escrito en fecha 27 de enero de 2009 al acusado Sr. Aurelio a disponer con total libertad de una cantidad neta mensual de 4.800 euros, aparte de su nómina, tal como consta en los folios 333 y siguientes, lo que en todo caso podría reflejar una disposición consentida de dinero de la sociedad que por ello debe quedar extramuros de la jurisdicción penal.

Por todo ello, debe concluirse que la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta a todas luces insuficiente para tener por acreditados los elementos típicos de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, procediendo igualmente la absolución de los acusados por estos delitos.

CUARTO.- Al hilo de dichas irregularidades detectadas en la contabilidad de la empresa, pasaremos a analizar la acusación por el delito tipificado en el artículo 290 del Código Penal , que consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad; la STS núm. 696/2012, de 26 de septiembre , con cita de la STS núm. 1458/2003, de 7 de noviembre , refiere que el delito se comete cuando se falsean las cuentas 'de forma idónea' para causar 'un perjuicio económico', de modo que lo que caracteriza al delito es el dolo de perjudicar, que deberá ser probado y directo, no eventual.

Según la STS 1217/2004, de 2 de noviembre , el bien jurídico protegido en el art. 290 es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad. En este sentido y en lo que se refiere a la acción falsaria, el art. 290 se configura como un delito de lesión.

Y en cuanto a la conducta típica, 'falsear', en el sentido del artículo 290, es mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social, sociedad, socios o terceros a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad.

En el supuesto que ahora nos ocupa, la Acusación Particular se limita nuevamente a referir de un modo absolutamente genérico que los acusados falsearon la contabilidad de la empresa, sin reflejar ninguno de los elementos configuradores del citado delito ni concretar los documentos que hayan podido ser falsificados y en qué extremos, siendo en el acto del juicio oral cuando pudo deducirse que la imputación por este delito venía motivada por la supuesta falta de reflejo en la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa, como importe neto de la cifra de negocios, de la totalidad de las ventas declaradas a la empresa franquiciadora; sin embargo, como ya se ha señalado anteriormente, el informe pericial elaborado por el perito designado judicialmente se limita a recoger la diferencia aritmética entre la partida contable 'importe neto de la cifra de negocios' y las ventas totales que figuran en los ficheros de la empresa franquiciadora, sin que de ello pueda derivarse la conducta falsaria que se atribuye a los acusados, pues por un lado se desconoce si el importe de dicha partida debe coincidir con las cantidades correspondientes a las ventas totales, máxime cuando en éstas se incluyen no sólo las ventas en efectivo y con tarjeta de crédito sino también las cantidades anticipadas y las que son financiadas, desconociéndose finalmente si las cantidades reflejadas como ventas totales corresponden al importe bruto o si incluyen otros conceptos como el IVA.

Pero es que, además, como igualmente se ha hecho constar, dichas ventas totales declaradas a la empresa franquiciadora son sustancialmente inferiores, en más de 600.000 euros, si se toman las reflejadas en el cuadro o las indicadas en las facturas de pago del canon, lo que impide como decimos concluir que, más allá de meras irregularidades contables, se hubiera falseado la contabilidad.

Conclusión que tampoco permite alcanzar el otro informe pericial, elaborado por el perito Victorio , limitado a analizar la documentación proporcionada por la querellante, efectuando un mero análisis comparativo y no contrastado con el correspondiente soporte documental, entre las ventas recogidas en el libro auxiliar de caja que ni siquiera fue aportado a las actuaciones para poder contrastar al menos si coincidía con las ventas declaradas a la empresa franquiciadora, y la cuenta 570, clientes al contado, del Libro Mayor de la contabilidad, pudiendo extraerse a lo sumo de dicho informe pericial que el sistema de contabilidad empleado por la empresa externa era intrincado, confuso y poco usual, tal como refiere literalmente, pero es manifiestamente insuficiente para poder afirmar que los acusados, como administradores de la sociedad, alteraran las cuentas anuales ni en todo caso que lo hicieran de forma idónea para causar un perjuicio económico, extremo sobre el que no se ha practicado prueba alguna en el acto del juicio oral, más allá de la responsabilidad en que hayan podido incurrir en el ámbito mercantil o fiscal.

Por ello, procede absolver a los acusados del delito previsto en el artículo 290 del Código Penal .

QUINTO.- Seguidamente, sostiene la Acusación Particular que los acusados negaron a la querellante el ejercicio de su derecho de información ya que, remitido un burofax exigiéndoles la entrega de diversa documentación, se limitaron a entregar las cuentas anuales que ya podían obtenerse a través del Registro Mercantil.

La necesidad de una interpretación estricta, que no convierta toda infracción del régimen jurídico societario en una conducta punible, ha sido expresamente proclamada por el Tribunal Supremo, debiendo restringirse, como dice la STS 650/2003, 9 de mayo , los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. El derecho de información ha de ser negado o imposibilitado, no meramente dificultado. En la misma línea, la STS 796/2006, 14 de julio , recordaba que, a la hora de delimitar la dimensión penal del incumplimiento del derecho de información, resulta preciso tener en cuenta que este derecho no es absoluto ni ilimitado. Centrándonos en el derecho de información, su extensión y modalidades de ejercicio tienen el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto.

En el presente caso, no queda acreditada la realización del tipo penal descrito por parte de los acusados, comenzando porque en la fecha de remisión del burofax por la querellante solicitando información, el acusado Carlos Antonio ya no era ni administrador ni socio de la entidad; y en cuanto al otro acusado, ciertamente Salvadora , mediante burofax que fue debidamente entregado al Sr. Aurelio en fecha 18 de enero de 2010, requirió la entrega de diversa documentación de la sociedad, contestándole el acusado, también mediante burofax, que la estaba preparando, aunque no sería posible reunir la totalidad en el plazo de tres días, entregándole las cuentas anuales de los ejercicios 2007 y 2008; no obstante, consta en las actuaciones que ésta no fue la única documentación societaria a la que tuvo acceso la querellante, si partimos de que el informe pericial acompañado a la querella analiza fundamentalmente los documentos proporcionados por la misma, accediendo a parte de dicha documentación precisamente, tal como afirma la querellante, mediante copia efectuada por Notario en la sede de la empresa; todo ello evidencia que no puede prosperar la pretensión de condena por el delito del artículo 293 del Código Penal .

Finalmente, sostiene la Acusación Particular que los acusados 'falsearon la celebración de una Junta Universal en el año 2009', ya que ni siquiera se celebró; como puede comprobarse, la acusación ni siquiera indica el documento supuestamente falsificado, debiendo entenderse que se refiere a la fotocopia del certificado obrante en el folio 259 de las actuaciones, en el que el acusado Sr. Aurelio , pues el otro acusado ya no era ni administrador ni socio en aquélla época, certificó que se había celebrado una Junta en fecha 30 de junio de 2009, en la que la querellante actuó como Presidenta y el acusado como Secretario, en la que fueron aprobadas las cuentas anuales.

En cualquier caso, considera la Sala que la prueba desplegada en el acto del juicio oral, limitada a la afirmación de la querellante de que ni fue convocada ni asistió a ninguna Junta, resulta claramente insuficiente para concluir que la citada Junta de fecha 30 de junio de 2009 no fue realmente celebrada, pues si bien la sociedad no aportó el Libro de actas de las juntas, la testigo Carmela , encargada de acudir semanalmente a la clínica para recoger la información necesaria para elaborar la contabilidad, expuso que una o dos veces al año los responsables de la empresa, incluida Salvadora desde que entró en la sociedad, se reunían con su jefe para 'comentar los números', siendo su jefe el que elaboraba las cuentas anuales.

Así pues, la prueba desplegada en el acto del juicio oral no resulta suficiente para acreditar sin género de dudas la realización de la acción falsaria por el acusado, procediendo un pronunciamiento absolutorio también por el delito de falsedad documental, sin necesidad de entrar a valorar la posible concurrencia de un delito contra la Hacienda Pública al haber procedido la Acusación Particular a retirar la acusación por este delito.

En definitiva, por todo lo expuesto, procede la absolución de los acusados por todos los delitos objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables, al no desprenderse de lo actuado un material probatorio de entidad suficiente y relevante para desvirtuar la presunción de inocencia que les favorece, pudiendo acudir la querellante a hacer valer sus derechos, si así lo considera oportuno, a la vía civil, la cual resulta adecuada para el resarcimiento de los perjuicios que haya podido sufrir a consecuencia de los hechos enjuiciados.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben declarase de oficio las costas procesales causadas.

La petición efectuada por la Defensa interesando la imposición de las costas a la Acusación Particular no puede ser atendida.

El artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal establece que la resolución sobre las costas que debe contener la sentencia podrá consistir en su imposición al querellante particular o actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En tal sentido y como recuerda el Tribunal Supremo de forma reiterada, así en su sentencia núm. 585/2013, de 25 de junio , con cita de la STS núm. 375/2013 de 24 de abril , el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición.

Al respecto hemos enumerado diversos criterios en la STS 1068/2010 de 2 de diciembre , recordando que la imposición de las costas a la acusación particular, cuyo fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

Y recordábamos en dicha sentencia que la jurisprudencia de esta Sala tiene también declarado sobre esta cuestión (STS 7- - 2009, nº 842/2009 ), que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal).

En este concreto supuesto, pese a que la pretensión condenatoria ha sido sostenida en exclusiva por la Acusación Particular, la absolución de los acusados viene motivada por la insuficiencia de la actividad probatoria para acreditar que su conducta pueda incardinarse en los tipos delictivos motivo de acusación, sin que por ello pueda sostenerse que ha concurrido temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOSa Aurelio y a Carlos Antonio de los delitos por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.